Mario G. Chávez Rabanal**
1. Introducción
El reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales en las constituciones se inicia principalmente a partir de la segunda década del siglo XX, conjuntamente con el reconocimiento constitucional de la cláusula pétrea referida al Estado Social de Derecho. Estos “nuevos” derechos encuentran en el Estado Social una base o garantía institucional, que comprende la organización del mismo Estado, sus funciones y su relación con la comunidad, así como una garantía para su plena vigencia; por ello, señalamos que el estudio o el enfoque de los derechos económicos, sociales y culturales debe realizarse siempre dentro del marco de las garantías y funciones del Estado Social de Derecho.
El Estado Social de Derecho se genera como producto del esfuerzo excepcional entre las fuerzas sociales vinculadas a la protección del mundo del trabajo productivo y las fuerzas ligadas a la reproducción y expansión del capital[1]. Se desarrolla a la par de la expansión y consolidación en el mundo del “constitucionalismo social”[2], constitucionalismo que permite la expansión del status de ciudadanía política y social a los sectores pobres y marginados de la sociedad, generacionalmente excluidos.
La fórmula del Estado Social de Derecho es reconocida en la norma fundamental en el tiempo en que se reconocieron los derechos económicos, sociales y culturales como derechos constitucionales, a fines de la Primera Guerra Mundial[3], principalmente, en México en la Constitución de Querétaro de 1917 y en Alemania en la Constitución de Weimar de 1919.
El reconocimiento constitucional del Estado Social de Derecho se hace no sólo como una categoría constitucional superior y vinculante a tener en cuenta en el momento de interpretar y delimitar las atribuciones y competencias de los diversos órganos del Estado, del rol que el Estado debe cumplir en la sociedad o en la protección política o jurisdiccional que debe brindar el Estado a los ciudadanos; sino, principalmente, el reconocimiento constitucional del Estado Social de Derecho en la Constitución obedece a un modo de vida, a un tipo de organización jurídico-político adoptado por un pueblo en una realidad determinada, a la función tutelar y promotora del Estado de garantizar a cada ciudadano la plena realización de sus derechos fundamentales, derechos civiles, políticos y derechos económicos, sociales, culturales (en adelante derechos sociales o DESC) y difusos o de solidaridad, que se manifiestan en el logro efectivo de bienestar espiritual y material del ser humano.
La cláusula de Estado Social pertenece a la fórmula política adoptada por la Constitución, al núcleo duro de la Constitución, al techo ideológico sobre el cual se desenvuelve todo el ordenamiento constitucional, inmodificable por los poderes constituidos, reservándose únicamente al Poder Constituyente su revisión o reforma[4].
De tal manera, el Estado Social de Derecho no sólo se constituye en la garantía institucional de la vigencia de los derechos sociales, sino también, viene a ser la organización política económica que asegura el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. De este modo, el estudio de los derechos sociales se debe de realizar teniendo muy en cuenta las garantías y funciones que ofrece el Estado Social de Derecho para la plena vigencia de los derechos fundamentales en general.
2. Derechos sociales
Los derechos “sociales” son derechos subjetivos que se reconocen a la persona humana en la constitución, principalmente, a partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la Constitución alemana de Weimar de 1919[5], ordenamientos con los cuales se inicia el constitucionalismo social.
La inserción de los derechos sociales en las Constituciones comenzó a fines de la primera posguerra mundial. Los derechos sociales se reconocieron principalmente en las constituciones democráticas de México, en Alemania con la Constitución de Weimar, en la Constitución Austriaca, en la flamante Constitución de Checoslovaquia y en la Constitución española de 1931[6].
En ciertos países cabe advertir que las transformaciones sociales no requirieron de nuevas cláusulas constitucionales: por el contrario, la legislación ordinaria permitió consolidar conquistas equivalentes, pese a que los respectivos marcos constitucionales eran anteriores al constitucionalismo social; es el caso de Francia bajo el régimen constitucional de la Tercera República, y de los Estados Unidos. En este último, bajo las cláusulas de la Constitución de Filadelfia de 1787, producto del cambio de mentalidad operado en los jueces de la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., se llegó a normativizar por ejemplo el concepto de “seguridad social” [7] en 1935, a través de la Social Security Act[8].
En países, gobernados por un régimen autoritario, “el proceso derivó hacia fórmulas de rechazo del Constitucionalismo clásico y liberal, ya sea con un signo u otro en los extremos del espectro político de la época: el régimen soviético apunta hacia la “dictadura del proletariado” y el rechazo de las “libertades burguesas”, el régimen fascista consagró el corporativismo y proclamó la caducidad “del cadáver putrefacto de la Libertad”, el régimen nazi acuño la más absoluta centralización de la vida social en torno del principio de la conducción del jefe; el régimen portugués de Oliveira Salazar buscó pergeñar un sistema antiliberal y corporativo, con algunas notas peculiares”[9].
Después de la hecatombe de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo social se consolido mediante la consagración constitucional, en la mayoría de los países, de la fórmula del Estado Social de Derecho y de los derechos “sociales”. Las constituciones europeas más significativas de este período de inmediata posguerra fueron la constitución francesa de 1946 y de 1958, esta última vigente, ratifica la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, derechos individuales y reconoce derechos “sociales” y en función de estos, los nuevos roles del Estado[10]; la Constitución italiana de 1948, aprobada con el compromiso de las fuerzas políticas del Risorgimento liberal, del catolicismo y del marxismo, consagra sin dudas el constitucionalismo social y con él los derechos sociales, así se puede notar en los artículos 1º, 2º y 3º, por poner algunos ejemplos[11]; y la Ley Fundamental de Bonn (República Federal de Alemania) de 1949 que consagra su carácter social en los artículos 20º, punto 1, y 28º, punto 1. En cuanto a su articulado específico, esta Constitución no difiere mayoritariamente de las que pertenecen al liberalismo constitucional, no reconoce taxativamente derechos “sociales”[12], lo que no ha sido un obstáculo para proteger los derechos sociales a partir de la cláusula del Estado Social de Derecho.
Simultáneamente, los derechos sociales son recogidos en diversos Tratados y Pactos tanto a escala universal como continental; así, en una perspectiva global hay que mencionar como ejemplares la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, que en sus veintidós artículos contiene un catálogo amplio de derechos sociales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966; la Convención para la Eliminación de toda Forma de Discriminación de la Mujer de 18 de diciembre de 1979, que igualmente menciona derechos fundamentales sociales con mucho detalle, así como la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989[13].
A escala continental también existen numerosos Convenios y Declaraciones sobre derechos humanos sociales, entre ellos debe destacarse, en concreto, la Convención Americana de Derechos del Hombre (Pacto de San José, Costa Rica, Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos), que se refiere a los principios sociales de la Carta de la Organización de Estados Americanos y ha sido completada por el protocolo de San Salvador (adoptada el 17 de noviembre de 1988), vigente desde 1999 tras las once ratificaciones necesarias, en este Protocolo se regulan numerosos derechos sociales. En el continente africano, “The African Charter on Human and peoples` Rights” contiene estándares básicos sociales. En Europa, la Carta Social de 18 de octubre de 1961 constituye la primera codificación amplia de derechos sociales. El punto final hasta ahora lo constituye el proyecto de Constitución de la Convención Europea del 18 de julio de 2003, en el que un Capítulo propio (Título IV, artículo II 27 a 38) lleva expresamente el título “Solidaridad”[14].
El reconocimiento internacional de los derechos humanos sociales se expresa no sólo textualmente en los diferentes Pactos universales y regionales sobre derechos humanos, así como en numerosas Constituciones, sino que, también es robustecido por medio de instituciones como las Naciones Unidas o las Iglesias cristianas, en particular, debe destacarse la Encíclica “Pacem in terris”, en la que la idea de derechos del hombre es asumida definitivamente en la doctrina social católica[15].
De esta manera, los derechos sociales desde su irrupción en los ordenamientos constitucionales se han ido expandiendo a los nuevos ordenamientos constitucionales, de tal forma en la actualidad no existe ordenamiento constitucional que al menos no recoja la cláusula del Estado Social de Derecho y que estipule en sus normas derechos sociales. De esta manera, en los tiempos presentes el problema no tanto se suscita en cuanto al reconocimiento de los derechos sociales o a ser titular de uno de ellos, sino, el problema fundamentalmente se genera a partir del momento de la exigibilidad o de la vigencia de los mismos. Lo que nos conlleva a hacer algunas reflexiones breves sobre las garantías jurisdiccionales de la tutela de los derechos sociales.
Las garantías jurisdiccionales que otorga el Estado Social de Derecho para tutelar los derechos sociales comprenden los mecanismos procesales que existen en el ordenamiento constitucional para proteger los derechos constitucionales y legales así como la existencia de una judicatura independiente y eficaz. Dentro de los mecanismo procesales de tutela constitucional de los derechos sociales nos referimos a los procesos constitucionales tanto orgánicos (inconstitucionalidad, popular o competencial) o de la libertad (amparo y cumplimiento). Conjuntamente a los mecanismos constitucionales de protección de los derechos sociales tenemos mecanismos legales de tutela o protección de estos derechos, así tenemos el proceso contencioso administrativo y el proceso laboral, que buscan proteger los derechos sociales reconocidos en la constitución y regulados por la ley.
Por los procesos constitucionales de la libertad se logra la tutela del derecho manteniendo la plena vigencia del derecho conculcado o lesionado, de tal forma que ante la lesión o vulneración del derecho social lesionado se garantiza que su protección no sólo se haga efectiva desde la notificación de la sentencia con la calidad de cosa juzgada, sino que los mandatos de protección o de tutela se retrotraen al momento mismo de la afectación o vulneración, garantizando que la persona no se vea afectada por la lesión en sí y tampoco por el transcurso de tiempo.
Los procesos constitucionales orgánicos protegen los derechos sociales a través de la expulsión del ordenamiento jurídico de las normas vulneradoras o lesivas de los derechos sociales.
De tal manera, los ordenamientos constitucionales contemporáneos no sólo se limitan a reconocer los derechos sociales, sino también establecen mecanismos de tutela o protección de estos derechos. Pero, queda si pendiente el análisis de la real dimensión de tutela y protección de estas garantías jurisdiccionales, análisis que realizaremos en un próximo trabajo.
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** Abogado de la UNMSM. Ex integrante del Taller de Derecho Constitucional.
[1] Pisarello, Gerardo. “Del estado social tradicional al estado social constitucional: por una protección completa de los derechos sociales”. En: Carbonell, Miguel (Compilador), Teoría Constitucional y Derechos Fundamentales. Primera edición, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, diciembre, 2002, p. 116. En esta dirección véase Baldassarre, Antonio. Los derechos sociales. Traducción de Santiago Perea Latorre, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.º 20, reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2004, pp. 26-28.
[2] El ciclo del constitucionalismo social se desarrolló en tres etapas bien definidas: La primera etapa corresponde al período que va desde el surgimiento de las constituciones de México y de Weimar hasta el apogeo del Eje (1917 – 1940). Caracterizado básicamente por la inserción formal de derechos sociales en la norma fundamental y de cláusulas económicas que permitían limitar el ejercicio ‘absoluto’ de ciertos derechos individuales o de ciertas actividades del Estado. La segunda etapa corresponde al período posterior a la Segunda Guerra Mundial, a partir de la derrota del Eje y del restablecimiento democrático de Europa Occidental, se reconoce los nuevos roles o deberes del Estado o imperativos de éste hacia la sociedad, p. e. el art. 3 de la Constitución de Italia; al mismo tiempo se corona la nueva concepción de “Estado Social de Derecho” (República Federal Alemana); se generalizan nuevas formas de control de constitucionalidad, de control parlamentario sobre la administración, de protección jurisdiccional de los derechos humanos, defensa frente a los excesos del Estado Administrativo o burocrático por parte de las personas o grupos sociales. La tercera etapa, o período actual, aparecen derechos sociales ‘nuevos’ cuyos titulares pueden solicitar tutela jurisdiccional para superar la necesidad v.gr. en la familia se consagra los derechos del niño y del anciano; surgen nuevos grupos que pueden emplazar al Estado para que satisfaga ciertas necesidades p.e. los grupos de consumidores, de derechos humanos, ONGs, etc.; se tutela nuevos bienes jurídicos p.e. el medio ambiente, la paz y se produce la ampliación y consolidación de la “seguridad social”. Vanossi, Jorge, El estado de derecho en el constitucionalismo social, tercera edición, Buenos Aires, Eudeba, 2000, pp. 71-72 y 544 y ss.
[3] Ibidem, p. 537.
[4] Cfr. García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, segunda edición, Madrid, Alianza Editorial, 1980; García Ramírez, Sergio, “Estado democrático y social de derecho”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº 98, mayo-agosto, 2006, p. 8 y ss.; Cortiñaz-Pelaez, León, “la fórmula trinitaria como fundamento del estado democrático y social de derecho”, Cuestiones Constitucionales, Nº 5, julio-diciembre, 2001, pp. 33-87. Ver también la obra, De Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, cuarta reimpresión, Madrid, Tecnos, 1999.
[5] En el sistema marxista o socialista del Derecho y del Estado, se incorporan los derechos sociales a partir de la Constitución Rusa de 1918, reconocimiento que continuó con las denominadas “democracias populares” (países del este europeo), que sancionaron nuevas constituciones en las que reconocieron un inmenso catálogo de derechos sociales. El reconocimiento de derechos “sociales” en los sistemas “socialistas” tiene un significado distinto al reconocimiento de los derechos en los sistemas “democráticos”. Esto, en razón de que las bases o presupuestos teóricos y doctrinarios del constitucionalismo marxista parten del rechazo de la separación de poderes y del “garantismo”, el poder es ilimitado y está concentrado en un solo ente o persona, no admiten la existencia del “pluralismo” político y propugnan por el absoluto predomino del Estado sobre la sociedad. Vanossi, Jorge, op. cit., nota 2, p. 548.
[6] Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el estado social constitucional, primera edición, Buenos Aires, Del Puerto, 2006, p. 17.
[7] El término “seguridad social” fue empleado oficialmente por primera vez en la legislación de los Estados Unidos en 1935 – en la Ley de Seguridad Social – y después en 1938 en una ley aprobada en Nueva Zelanda. Tras la segunda guerra mundial, un creciente número de países introdujo y desarrolló programas de bienestar social y la OIT utilizó subsecuente y extensivamente el término “seguridad social” en varios de sus Convenios y Recomendaciones, que buscan establecer normas que los países deberían cumplir en los años siguientes a 1952.
[8] Vanossi, Jorge, op. cit., nota 2, p. 543.
[9] Ibidem, p. 543.
[10] El Preámbulo de la Constitución de Francia de 1958 dice en el primer párrafo: “El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueron definidos por la Declaración de 1789, conformada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946”.
[11] El artículo 1º señala que Italia es una República democrática fundada en el trabajo; el artículo 2º, in fine, proclama el “solidarismo” en materia política, económica y social y el artículo 3º, último párrafo, consagra que Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.
[12] Vanossi, Jorge, op. cit., nota 2, p. 545.
[13] Neuner, Jörg, “Los derechos humanos sociales”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº 9, 2005, p. 24.
[14] Ibidem, p. 242.
[15] Ibidem, p.243.
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