tag:blogger.com,1999:blog-19455007726274916282024-03-13T21:16:49.865-07:00Revista electrónica del Taller de Derecho Constitucional UNMSMRevista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.comBlogger7125tag:blogger.com,1999:blog-1945500772627491628.post-53847613125505706862008-04-28T13:46:00.000-07:002008-07-20T16:41:12.180-07:00Revista electrónica del Taller de Derecho Constitucional<div align="justify"></div><div align="center"><span style="font-size:130%;"><strong></strong></span></div><div align="center"></div><div align="center"><strong>N.º 1, Año 1, diciembre del 2007</strong> </div><div align="center"> </div><div align="center"></div><div align="center"><div align="center"><span style="font-size:130%;"><strong>Índice</strong> </span></div><br /><strong><a href="http://revistaderechoconstitucional.blogspot.com/2008/04/editorial.html">Editorial<br /></a></strong><em>César Zarzosa Gonzáles<br /></em><br /><strong><a href="http://revistaderechoconstitucional.blogspot.com/2007/12/resumen-de-jurisprudencia-relevante.html">Nota del editor </a><br /></strong><em>Ivar Calixto Peñafiel</em><br /><br /><strong>Artículos</strong></div><div align="center"><strong><a href="http://revistaderechoconstitucional.blogspot.com/2007/11/resencin.html">Breves reflexiones sobre el reconocimiento de los derechos económicos sociales y culturales en el constitucionalismo contemporáneo<br /></a></strong><em>Mario Chávez Rabanal</em><br /><br /></div><div align="center"><strong><a href="http://revistaderechoconstitucional.blogspot.com/2007/11/la-pena-de-muerte-y-su-lectura.html">La “pena de muerte” y su lectura constitucional (Reflexiones permanentes sobre un debate inacabable)</a><br /></strong><em>Luis Sáenz Dávalos</em><br /><br /><strong>Recensión<br /><a href="http://revistaderechoconstitucional.blogspot.com/2007/11/breves-reflexiones-sobre-el.html">Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor</a></strong><strong><a href="http://revistaderechoconstitucional.blogspot.com/2007/11/breves-reflexiones-sobre-el.html">(Mendoza Escalante, Mijail. Serie Tesis & Monografías, Palestra Editores, Lima, 2007) </a><br /></strong><em>Juan Manuel Sosa Sacio</em><br /><em></em><br /><strong>Resumen de sentencia</strong></div><div align="center"><strong><a href="http://revistaderechoconstitucional.blogspot.com/2007/11/nota-de-los-editores.html">Caso "Dirección Regional de Pesqueria de la Libertad"<br /></a></strong><em>Erick Garcia Cerrón</em><br /><em></em><br /><strong>Interactivo</strong></div><div align="center"><strong>El Juez Scalia y el valor del Derecho Comparado</strong></div><div align="center"><strong></strong></div><div align="center"></div><div align="center"></div><div align="center"></div>Revista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1945500772627491628.post-30460071948326133532008-04-28T13:38:00.001-07:002008-06-12T13:28:34.923-07:00Editorial<strong>BIENVENIDOS<br /></strong><br /><div align="justify">Los universitarios que conforman el Taller de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, conocedores de la importante herramienta de comunicación y conocimiento que puede ser el Internet, inauguran este sitio con el anhelo de que en él, puedan ver reproducido, aunque sea de manera parcial, sus horas de trabajo e investigación sobre el quehacer constitucional. </div><div align="justify"> </div><div align="justify">El Taller de Derecho Constitucional de la UNMSM, fue creado en junio de 1999 y adquirió reconocimiento formal el año 2000 , siendo dirigido con mucho entusiasmo por las tres primeras generaciones. Sin embargo, por distintos motivos de organización y falta de apoyo institucional -tragedia común en todo espacio académico que se intenta forjar en una universidad pública-, el Taller cayó en un letargo e inactividad latente en años anteriores; muy a pesar de que las generaciones primeras intentaron seguir apoyando desde afuera, al Taller como un proyecto continuo. </div><div align="justify"> </div><div align="justify">La gestión 2007, volvió al rumbo trazado en sus primeras etapas, pues la mayor parte del año estuvimos en constante actividad. Desde el Verano 2007, donde se realizó el evento público y gratuito “Jornadas de Derecho Constitucional”, y en el que contamos con la participación de destacados profesores; así como durante el año académico, cumpliendo con el desarrollo de un cronograma de debates internos sobre distintos temas del Derecho Constitucional. A pesar de los pendientes –aumentar el número de investigaciones extensas por ejemplo-, creemos que el Taller vuelve a dejar un saldo y constancia que es positiva. </div><div align="justify"> </div><div align="justify">Mucho se ha dicho en nuestro Taller de Derecho Constitucional sobre las delimitaciones en nuestro objeto de estudio, es decir, si este se refiere exclusivamente al estudio de la dinámica estatal desde la Constitución y el desarrollo doctrinario de los distintos derechos fundamentales; o si se entienden incluidos además otros ejes en nuestro campo de estudio. Diremos que, si bien puede entenderse la división didáctica entre las materias de derecho constitucional y derecho procesal constitucional, no obedecemos estrictamente a este criterio, pues intentamos abarcar “de alguna manera” ambos campos: tanto el dedicado a la parte de teoría de la Constitución que hacíamos mención, como al de desarrollo procesal y jurisprudencial de los derechos y mandatos normativos consagrados en la Carta Magna a través de los instrumentos procesales constitucionales (procesos constitucionales). Esto porque somos depositarios de entender al derecho procesal constitucional como “Derecho Constitucional concretizado”. </div><div align="justify"> </div><div align="justify">Lo explicado líneas atrás, creo que puede definir a grandes rasgos nuestro Taller. Trazado este derrotero, esperamos que cada vez más, se puedan superar trabajos pasados. Desde ya, los egresados -muchos de ellos, hoy en día dedicados a la labor académica en la materia que nos apasiona- seguirán colaborando de forma externa con este espacio. A su vez, contaremos también con la participación de destacados profesores para enriquecer nuestro conocimiento acerca de esta rama del Derecho. </div><div align="justify"> </div><div align="justify">Esperamos pues, que este sitio web sea un espacio importante para el debate constitucional, y que en el futuro pueda ser un referente obligado para toda la comunidad universitaria, como información y fuente en la materia que tratamos.<br /><br />César Zarzosa González<br />Coordinador General (2007) del Taller de Derecho Constitucional</div>Revista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1945500772627491628.post-74035006224030660512007-12-07T06:26:00.000-08:002008-07-20T16:19:57.830-07:00Nota del editor<div align="justify"></div><p align="justify">En la presente oportunidad presentamos la Revista Electrónica de Derecho Constitucional, primera publicación de estudiantes universitarios en utilizar las tecnologías de la información y comunicación (TICS). </p><p align="justify">La revista representa un esfuerzo del Taller de Derecho Constitucional, y en general de la comunidad de estudiantes sanmarquinos interesados en el estudio del Derecho Constitucional, para brindar a la comunidad jurídica un espacio para el dialogo. Por ello, la revista no se limita a brindar determinados textos de interés para el Derecho Constitucional, sino también deja abierta la posibilidad de que sus lectores comenten los artículos y documentos, y de esta manera se inicie un debate enriquecedor y permanente. </p><p align="justify">En esta ocasión, queremos agradecer al Doctor Luis Sáenz Dávalos por su colaboración, así como a todos los autores que colaboran en el presente número. </p><p><strong>Ivar Jesús Calixto Peñafiel<br /></strong>Editor</p><div align="justify"></div>Revista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1945500772627491628.post-58355938426275961472007-11-27T11:48:00.000-08:002008-06-12T13:25:54.846-07:00Breves reflexiones sobre el reconocimiento de los derechos económicos sociales y culturales en el constitucionalismo contemporáneo<div align="left"><br /><em>Mario G. Chávez Rabanal</em><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn1" name="_ftnref1"><em>**</em></a> </div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="left"></div><div align="justify"><strong>1. Introducción</strong> </div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify">El reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales en las constituciones se inicia principalmente a partir de la segunda década del siglo XX, conjuntamente con el reconocimiento constitucional de la cláusula pétrea referida al Estado Social de Derecho. Estos “nuevos” derechos encuentran en el Estado Social una base o garantía institucional, que comprende la organización del mismo Estado, sus funciones y su relación con la comunidad, así como una garantía para su plena vigencia; por ello, señalamos que el estudio o el enfoque de los derechos económicos, sociales y culturales debe realizarse siempre dentro del marco de las garantías y funciones del Estado Social de Derecho. </div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify">El Estado Social de Derecho se genera como producto del esfuerzo excepcional entre las fuerzas sociales vinculadas a la protección del mundo del trabajo productivo y las fuerzas ligadas a la reproducción y expansión del capital<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>. Se desarrolla a la par de la expansión y consolidación en el mundo del “constitucionalismo social”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a>, constitucionalismo que permite la expansión del status de ciudadanía política y social a los sectores pobres y marginados de la sociedad, generacionalmente excluidos. </div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify">La fórmula del Estado Social de Derecho es reconocida en la norma fundamental en el tiempo en que se reconocieron los derechos económicos, sociales y culturales como derechos constitucionales, a fines de la Primera Guerra Mundial<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn4" name="_ftnref4">[3]</a>, principalmente, en México en la Constitución de Querétaro de 1917 y en Alemania en la Constitución de Weimar de 1919. </div><div align="justify"></div><div align="justify">El reconocimiento constitucional del Estado Social de Derecho se hace no sólo como una categoría constitucional superior y vinculante a tener en cuenta en el momento de interpretar y delimitar las atribuciones y competencias de los diversos órganos del Estado, del rol que el Estado debe cumplir en la sociedad o en la protección política o jurisdiccional que debe brindar el Estado a los ciudadanos; sino, principalmente, el reconocimiento constitucional del Estado Social de Derecho en la Constitución obedece a un modo de vida, a un tipo de organización jurídico-político adoptado por un pueblo en una realidad determinada, a la función tutelar y promotora del Estado de garantizar a cada ciudadano la plena realización de sus derechos fundamentales, derechos civiles, políticos y derechos económicos, sociales, culturales (en adelante derechos sociales o DESC) y difusos o de solidaridad, que se manifiestan en el logro efectivo de bienestar espiritual y material del ser humano. </div><div align="justify"></div><div align="justify">La cláusula de Estado Social pertenece a la fórmula política adoptada por la Constitución, al núcleo duro de la Constitución, al techo ideológico sobre el cual se desenvuelve todo el ordenamiento constitucional, inmodificable por los poderes constituidos, reservándose únicamente al Poder Constituyente su revisión o reforma<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn5" name="_ftnref5">[4]</a>. </div><div align="justify"></div><div align="justify">De tal manera, el Estado Social de Derecho no sólo se constituye en la garantía institucional de la vigencia de los derechos sociales, sino también, viene a ser la organización política económica que asegura el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. De este modo, el estudio de los derechos sociales se debe de realizar teniendo muy en cuenta las garantías y funciones que ofrece el Estado Social de Derecho para la plena vigencia de los derechos fundamentales en general. </div><div align="justify"></div><div align="justify"></div><div align="justify"><strong>2. Derechos sociales</strong> </div><div align="justify"></div><div align="justify">Los derechos “sociales” son derechos subjetivos que se reconocen a la persona humana en la constitución, principalmente, a partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la Constitución alemana de Weimar de 1919<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn6" name="_ftnref6">[5]</a>, ordenamientos con los cuales se inicia el constitucionalismo social. </div><div align="justify"></div><div align="justify">La inserción de los derechos sociales en las Constituciones comenzó a fines de la primera posguerra mundial. Los derechos sociales se reconocieron principalmente en las constituciones democráticas de México, en Alemania con la Constitución de Weimar, en la Constitución Austriaca, en la flamante Constitución de Checoslovaquia y en la Constitución española de 1931<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn7" name="_ftnref7">[6]</a>. </div><div align="justify"></div><div align="justify">En ciertos países cabe advertir que las transformaciones sociales no requirieron de nuevas cláusulas constitucionales: por el contrario, la legislación ordinaria permitió consolidar conquistas equivalentes, pese a que los respectivos marcos constitucionales eran anteriores al constitucionalismo social; es el caso de Francia bajo el régimen constitucional de la Tercera República, y de los Estados Unidos. En este último, bajo las cláusulas de la Constitución de Filadelfia de 1787, producto del cambio de mentalidad operado en los jueces de la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., se llegó a normativizar por ejemplo el concepto de “seguridad social” <a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn8" name="_ftnref8">[7]</a> en 1935, a través de la Social Security Act<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn9" name="_ftnref9">[8]</a>. </div><div align="justify"></div><div align="justify">En países, gobernados por un régimen autoritario, “el proceso derivó hacia fórmulas de rechazo del Constitucionalismo clásico y liberal, ya sea con un signo u otro en los extremos del espectro político de la época: el régimen soviético apunta hacia la “dictadura del proletariado” y el rechazo de las “libertades burguesas”, el régimen fascista consagró el corporativismo y proclamó la caducidad “del cadáver putrefacto de la Libertad”, el régimen nazi acuño la más absoluta centralización de la vida social en torno del principio de la conducción del jefe; el régimen portugués de Oliveira Salazar buscó pergeñar un sistema antiliberal y corporativo, con algunas notas peculiares”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn10" name="_ftnref10">[9]</a>. </div><div align="justify"></div><div align="justify">Después de la hecatombe de la Segunda Guerra Mundial, el constitucionalismo social se consolido mediante la consagración constitucional, en la mayoría de los países, de la fórmula del Estado Social de Derecho y de los derechos “sociales”. Las constituciones europeas más significativas de este período de inmediata posguerra fueron la constitución francesa de 1946 y de 1958, esta última vigente, ratifica la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, derechos individuales y reconoce derechos “sociales” y en función de estos, los nuevos roles del Estado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn11" name="_ftnref11">[10]</a>; la Constitución italiana de 1948, aprobada con el compromiso de las fuerzas políticas del Risorgimento liberal, del catolicismo y del marxismo, consagra sin dudas el constitucionalismo social y con él los derechos sociales, así se puede notar en los artículos 1º, 2º y 3º, por poner algunos ejemplos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn12" name="_ftnref12">[11]</a>; y la Ley Fundamental de Bonn (República Federal de Alemania) de 1949 que consagra su carácter social en los artículos 20º, punto 1, y 28º, punto 1. En cuanto a su articulado específico, esta Constitución no difiere mayoritariamente de las que pertenecen al liberalismo constitucional, no reconoce taxativamente derechos “sociales”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn13" name="_ftnref13">[12]</a>, lo que no ha sido un obstáculo para proteger los derechos sociales a partir de la cláusula del Estado Social de Derecho. </div><div align="justify"></div><div align="justify">Simultáneamente, los derechos sociales son recogidos en diversos Tratados y Pactos tanto a escala universal como continental; así, en una perspectiva global hay que mencionar como ejemplares la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, que en sus veintidós artículos contiene un catálogo amplio de derechos sociales; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966; la Convención para la Eliminación de toda Forma de Discriminación de la Mujer de 18 de diciembre de 1979, que igualmente menciona derechos fundamentales sociales con mucho detalle, así como la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989<a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn14" name="_ftnref14">[13]</a>. </div><div align="justify"></div><div align="justify">A escala continental también existen numerosos Convenios y Declaraciones sobre derechos humanos sociales, entre ellos debe destacarse, en concreto, la Convención Americana de Derechos del Hombre (Pacto de San José, Costa Rica, Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos), que se refiere a los principios sociales de la Carta de la Organización de Estados Americanos y ha sido completada por el protocolo de San Salvador (adoptada el 17 de noviembre de 1988), vigente desde 1999 tras las once ratificaciones necesarias, en este Protocolo se regulan numerosos derechos sociales. En el continente africano, “The African Charter on Human and peoples` Rights” contiene estándares básicos sociales. En Europa, la Carta Social de 18 de octubre de 1961 constituye la primera codificación amplia de derechos sociales. El punto final hasta ahora lo constituye el proyecto de Constitución de la Convención Europea del 18 de julio de 2003, en el que un Capítulo propio (Título IV, artículo II 27 a 38) lleva expresamente el título “Solidaridad”<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn15" name="_ftnref15">[14]</a>. </div><div align="justify"></div><div align="justify">El reconocimiento internacional de los derechos humanos sociales se expresa no sólo textualmente en los diferentes Pactos universales y regionales sobre derechos humanos, así como en numerosas Constituciones, sino que, también es robustecido por medio de instituciones como las Naciones Unidas o las Iglesias cristianas, en particular, debe destacarse la Encíclica “Pacem in terris”, en la que la idea de derechos del hombre es asumida definitivamente en la doctrina social católica<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn16" name="_ftnref16">[15]</a>. </div><div align="justify"></div><div align="justify">De esta manera, los derechos sociales desde su irrupción en los ordenamientos constitucionales se han ido expandiendo a los nuevos ordenamientos constitucionales, de tal forma en la actualidad no existe ordenamiento constitucional que al menos no recoja la cláusula del Estado Social de Derecho y que estipule en sus normas derechos sociales. De esta manera, en los tiempos presentes el problema no tanto se suscita en cuanto al reconocimiento de los derechos sociales o a ser titular de uno de ellos, sino, el problema fundamentalmente se genera a partir del momento de la exigibilidad o de la vigencia de los mismos. Lo que nos conlleva a hacer algunas reflexiones breves sobre las garantías jurisdiccionales de la tutela de los derechos sociales. </div><div align="justify"></div><div align="justify">Las garantías jurisdiccionales que otorga el Estado Social de Derecho para tutelar los derechos sociales comprenden los mecanismos procesales que existen en el ordenamiento constitucional para proteger los derechos constitucionales y legales así como la existencia de una judicatura independiente y eficaz. Dentro de los mecanismo procesales de tutela constitucional de los derechos sociales nos referimos a los procesos constitucionales tanto orgánicos (inconstitucionalidad, popular o competencial) o de la libertad (amparo y cumplimiento). Conjuntamente a los mecanismos constitucionales de protección de los derechos sociales tenemos mecanismos legales de tutela o protección de estos derechos, así tenemos el proceso contencioso administrativo y el proceso laboral, que buscan proteger los derechos sociales reconocidos en la constitución y regulados por la ley. </div><div align="justify"></div><div align="justify">Por los procesos constitucionales de la libertad se logra la tutela del derecho manteniendo la plena vigencia del derecho conculcado o lesionado, de tal forma que ante la lesión o vulneración del derecho social lesionado se garantiza que su protección no sólo se haga efectiva desde la notificación de la sentencia con la calidad de cosa juzgada, sino que los mandatos de protección o de tutela se retrotraen al momento mismo de la afectación o vulneración, garantizando que la persona no se vea afectada por la lesión en sí y tampoco por el transcurso de tiempo. </div><div align="justify"></div><div align="justify">Los procesos constitucionales orgánicos protegen los derechos sociales a través de la expulsión del ordenamiento jurídico de las normas vulneradoras o lesivas de los derechos sociales. </div><div align="justify"></div><div align="justify">De tal manera, los ordenamientos constitucionales contemporáneos no sólo se limitan a reconocer los derechos sociales, sino también establecen mecanismos de tutela o protección de estos derechos. Pero, queda si pendiente el análisis de la real dimensión de tutela y protección de estas garantías jurisdiccionales, análisis que realizaremos en un próximo trabajo. </div><div align="justify"></div><div align="justify">------------------------------------------------------------------- </div><div align="justify"></div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref1" name="_ftn1">**</a> Abogado de la UNMSM. Ex integrante del Taller de Derecho Constitucional.</div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Pisarello, Gerardo. “Del estado social tradicional al estado social constitucional: por una protección completa de los derechos sociales”. En: Carbonell, Miguel (Compilador), Teoría Constitucional y Derechos Fundamentales. Primera edición, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, diciembre, 2002, p. 116. En esta dirección véase Baldassarre, Antonio. Los derechos sociales. Traducción de Santiago Perea Latorre, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.º 20, reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2004, pp. 26-28. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> El ciclo del constitucionalismo social se desarrolló en tres etapas bien definidas: La primera etapa corresponde al período que va desde el surgimiento de las constituciones de México y de Weimar hasta el apogeo del Eje (1917 – 1940). Caracterizado básicamente por la inserción formal de derechos sociales en la norma fundamental y de cláusulas económicas que permitían limitar el ejercicio ‘absoluto’ de ciertos derechos individuales o de ciertas actividades del Estado. La segunda etapa corresponde al período posterior a la Segunda Guerra Mundial, a partir de la derrota del Eje y del restablecimiento democrático de Europa Occidental, se reconoce los nuevos roles o deberes del Estado o imperativos de éste hacia la sociedad, p. e. el art. 3 de la Constitución de Italia; al mismo tiempo se corona la nueva concepción de “Estado Social de Derecho” (República Federal Alemana); se generalizan nuevas formas de control de constitucionalidad, de control parlamentario sobre la administración, de protección jurisdiccional de los derechos humanos, defensa frente a los excesos del Estado Administrativo o burocrático por parte de las personas o grupos sociales. La tercera etapa, o período actual, aparecen derechos sociales ‘nuevos’ cuyos titulares pueden solicitar tutela jurisdiccional para superar la necesidad v.gr. en la familia se consagra los derechos del niño y del anciano; surgen nuevos grupos que pueden emplazar al Estado para que satisfaga ciertas necesidades p.e. los grupos de consumidores, de derechos humanos, ONGs, etc.; se tutela nuevos bienes jurídicos p.e. el medio ambiente, la paz y se produce la ampliación y consolidación de la “seguridad social”. Vanossi, Jorge, El estado de derecho en el constitucionalismo social, tercera edición, Buenos Aires, Eudeba, 2000, pp. 71-72 y 544 y ss. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref4" name="_ftn4">[3]</a> Ibidem, p. 537. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref5" name="_ftn5">[4]</a> Cfr. García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, segunda edición, Madrid, Alianza Editorial, 1980; García Ramírez, Sergio, “Estado democrático y social de derecho”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nº 98, mayo-agosto, 2006, p. 8 y ss.; Cortiñaz-Pelaez, León, “la fórmula trinitaria como fundamento del estado democrático y social de derecho”, Cuestiones Constitucionales, Nº 5, julio-diciembre, 2001, pp. 33-87. Ver también la obra, De Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, cuarta reimpresión, Madrid, Tecnos, 1999. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref6" name="_ftn6">[5]</a> En el sistema marxista o socialista del Derecho y del Estado, se incorporan los derechos sociales a partir de la Constitución Rusa de 1918, reconocimiento que continuó con las denominadas “democracias populares” (países del este europeo), que sancionaron nuevas constituciones en las que reconocieron un inmenso catálogo de derechos sociales. El reconocimiento de derechos “sociales” en los sistemas “socialistas” tiene un significado distinto al reconocimiento de los derechos en los sistemas “democráticos”. Esto, en razón de que las bases o presupuestos teóricos y doctrinarios del constitucionalismo marxista parten del rechazo de la separación de poderes y del “garantismo”, el poder es ilimitado y está concentrado en un solo ente o persona, no admiten la existencia del “pluralismo” político y propugnan por el absoluto predomino del Estado sobre la sociedad. Vanossi, Jorge, op. cit., nota 2, p. 548. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref7" name="_ftn7">[6]</a> Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el estado social constitucional, primera edición, Buenos Aires, Del Puerto, 2006, p. 17. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref8" name="_ftn8">[7]</a> El término “seguridad social” fue empleado oficialmente por primera vez en la legislación de los Estados Unidos en 1935 – en la Ley de Seguridad Social – y después en 1938 en una ley aprobada en Nueva Zelanda. Tras la segunda guerra mundial, un creciente número de países introdujo y desarrolló programas de bienestar social y la OIT utilizó subsecuente y extensivamente el término “seguridad social” en varios de sus Convenios y Recomendaciones, que buscan establecer normas que los países deberían cumplir en los años siguientes a 1952. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref9" name="_ftn9">[8]</a> Vanossi, Jorge, op. cit., nota 2, p. 543. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref10" name="_ftn10">[9]</a> Ibidem, p. 543. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref11" name="_ftn11">[10]</a> El Preámbulo de la Constitución de Francia de 1958 dice en el primer párrafo: “El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueron definidos por la Declaración de 1789, conformada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946”. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref12" name="_ftn12">[11]</a> El artículo 1º señala que Italia es una República democrática fundada en el trabajo; el artículo 2º, in fine, proclama el “solidarismo” en materia política, económica y social y el artículo 3º, último párrafo, consagra que Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref13" name="_ftn13">[12]</a> Vanossi, Jorge, op. cit., nota 2, p. 545. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref14" name="_ftn14">[13]</a> Neuner, Jörg, “Los derechos humanos sociales”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº 9, 2005, p. 24. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref15" name="_ftn15">[14]</a> Ibidem, p. 242. </div><div align="justify"><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref16" name="_ftn16">[15]</a> Ibidem, p.243. </div>Revista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1945500772627491628.post-63674125449117619002007-11-25T17:15:00.000-08:002008-06-12T13:32:35.349-07:00La “pena de muerte” y su lectura constitucional (Reflexiones permanentes sobre un debate inacabable<div align="center"></div><br /><div align="justify"><em>Luis R. Saénz Dávalos</em><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn1" name="_ftnref1"><em>*</em></a><br /><br /><br />Sumario: I. Planteamiento general del problema. II. Significado jurídico de “la pena de muerte”. III. La “pena de muerte” en el Derecho comparado. IV. El régimen de la “pena de muerte” en la Constitución peruana; 1. La muerte como pena dentro de un sistema constitucional personalista. La implicancia de la dignidad humana; 2. Del régimen de la Constitución peruana de 1979 al régimen de la Constitución de 1993. ¿Un caso de contradicción constitucional?; 3. Interpretación de los casos de procedencia de la “pena de muerte” en la nueva Constitución; 4. Ponderación de las hipótesis habilitantes de la “pena de muerte”. V. Los recientes intentos de “aplicar” la “pena de muerte” para casos de terrorismo y de ampliarla para los casos de violación de menores.<br /><br /><br /><strong>I. Planteamiento general del problema.</strong><br /><br />La Constitución peruana otorga un desarrollo especial al derecho a la vida<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>. Lo hace tanto desde el punto de vista de su reconocimiento y garantía, como desde aquellos otros aspectos que suelen resultarle contrapuestos. Estos últimos son, en algunos casos, abordados directamente por su contenido, en otros exigen más bien una suerte de análisis ponderativo, según la naturaleza y particularidades de cada problema.<br /><br />Una de las situaciones opuestas al derecho a la vida que ha merecido una referencia o reconocimiento explícito a nivel de nuestra vigente Constitución de 1993, ha sido, sin lugar a dudas, la concerniente con la sanción capital o “pena de muerte”, como tradicionalmente se le conoce, no obstante que, a diferencia de anteriores cartas constitucionales que rigieron nuestra vida republicana, en la presente –y en cierto modo al hilo del antecedente inmediato de la carta de 1979– se le ha recogido de modo semi-restrictivo, como veremos más adelante.<br /><br />Dice el artículo 140 de la Constitución que “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”.<br /><br />Aunque parezca desde ya opinable, el reconocimiento de la citada figura en los términos aquí señalados no ha estado, sin embargo, carente de ciertos problemas interpretativos, porque si de lo que se trata es de precisar cuales son los alcances de su aplicación en nuestro ordenamiento, la respuesta creemos que esta bastante lejos de ser uniforme. Consideramos que además de existir la necesidad de un replanteo referido a la propia naturaleza que posee dicha medida sancionatoria (si la muerte como tal puede o no ser considerada una auténtica pena), o incluso un replanteo respecto de la legitimidad o no de los casos ya previstos constitucionalmente (delito de traición a la patria bajo el contexto de cualquier clase de guerra o delito de terrorismo) un problema por el que también se hace necesario transitar, pasa, aunque resulte paradójico afirmarlo (y aunque ello se contraponga con la previa enunciación del consabido régimen semi-restrictivo) por el hecho de determinar hasta qué punto de vista es constitucionalmente válido hablar de un tratamiento ampliatorio de la muerte como pena, a la luz de lo que en su momento dispuso la carta de 1979 y lo que ahora explícitamente señala la norma fundamental de 1993.<br /><br />Para poder comprender los alcances de todos y cada uno de estos tópicos, vayamos por partes.<br /><br /><br /><strong>II. Significado jurídico de “la pena de muerte”.</strong><br /><br />Pocos temas han sido tan ampliamente analizados y discutidos como sucede con el caso de la llamada pena de muerte<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a>. En parte, ello tiene su razón de ser en el hecho de que dicha figura no sólo es tan antigua como la historia, sino en la circunstancia, para algunos incontrovertible, de que con la misma se mantiene abierta una puerta de escape a las supuestas impotencias del Derecho frente a la criminalidad<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn4" name="_ftnref4">[3]</a>.<br /><br />En cada ocasión en que las tendencias criminógenas se han visto acrecentadas o ciertos delitos se han vuelto frecuentes, la respuesta social ha optado por el fácil expediente de la sanción definitiva. Para muchos el tema sancionatorio no representa una necesidad de búsqueda sobre las causas del delito y de interpretación sobre la conducta del delincuente. Simplemente se trata de un problema de reacción que mientras más rápido sea implementado, mucho mejor. En tal escenario la sanción capital representa una medida de enorme utilidad práctica, pues evita discusiones para muchos innecesarias. El criminal no merece otra cosa que un castigo radical que se vuelve mucho más legítimo mientras más grave sea la conducta en la que incurre.<br /><br />A contrario sensu y para quienes consideran que la conducta criminal no es simplemente un problema de daños ocasionados, sino de causas provocadas, el argumento efectista no los convence. Cierto es que hay que sancionar, indiscutible es que hay que castigar, sin que por lo demás, se entienda por dichas medidas una suerte de premiación promovida desde el Estado; pero una cosa es reprimir merecidamente una conducta delictiva y otra, totalmente distinta, institucionalizar la venganza como si de lo que se tratara es de una competencia “Estado versus criminalidad”.<br /><br />A decir de muchos, es esto último lo que ocurre con la “pena de muerte”. Más que un medio de corrección, aparece como un simple instrumento de reacción. En su esencia arrastra tras de si el clásico argumento del “ojo por ojo, diente por diente” sin importar, ni las causas que generan un comportamiento delictivo, ni mucho menos los mecanismos destinados a prevenir su generación.<br /><br />O estar a favor de la sanción capital por su presunta eficacia práctica, o estar en contra de ella por sus efectos contraproducentes, han sido hasta hoy las caras contradictorias de una misma moneda que, pese a su antiguedad, se niega a ser sustituida.<br /><br />Queda claro que, planteados los argumentos de la manera descrita, el debate sobre la consabida “pena de muerte” va a seguir abierto<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn5" name="_ftnref5">[4]</a>, y ello va a ser así no porque sea imposible encararlo (y aún resolverlo) jurídicamente, sino porque siempre existirán quienes no quieran o se resistan a la idea de que es posible resocializar a un individuo, no empero la gravedad o magnitud de los delitos en los que alguna vez incurrió.<br /><br />Por lo que a nosotros respecta y muy al margen de la discusión sobre las conveniencias o inconveniencias de la sanción capital, creemos que un análisis jurídico en torno de la misma no puede pasar por alto el tema de la naturaleza de toda medida, en principio, reputada como pena.<br /><br />En efecto, si evidentemente y como sucede en nuestro ordenamiento, se califica a la “pena de muerte” como una particular forma de pena, lo primero que cabe preguntarse es lo que aquella significa y porque nos permitimos, si es que realmente existe legitimidad para hacerlo, otorgarle dicha nomenclatura.<br /><br />Toda pena, como ha sido señalado, supone una sanción o castigo contra quien infringe un bien tutelado por la ley. Bajo dicha óptica el objetivo inmediato de toda pena es evidentemente y antes que nada sancionatorio o represivo<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn6" name="_ftnref6">[5]</a>.<br /><br />Si bien no existe ordenamiento que no reconozca este efecto inmediato en toda pena, es sin embargo un hecho incontrovertible que tal orientación no excluye en lo absoluto la posibilidad de reconocer fines distintos a los estrictamente sancionatorios. En efecto, el Derecho contemporáneo y particularmente el que arranca desde las vertientes liberales y humanistas instauradas con el constitucionalismo, hace buen rato dejó claramente establecido que la pena, dentro de un Estado, no puede tener únicamente como fines los eminentemente represivos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn7" name="_ftnref7">[6]</a>. Junto a estos y dentro de un panorama mediato, existen otros adicionales, tanto o más importantes que aquellos, y estos últimos tienen que ver no con una concepción reaccional del Derecho, sino con un sentido más bien estimativo del mismo.<br /><br />Dentro de dicha perspectiva, de suyo valorativa, la pena no es simplemente un castigo, sino un instrumento que además de sancionar persigue, fundamentalmente, resocializar al penado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn8" name="_ftnref8">[7]</a>. Y si se trata de priorizar objetivos, queda absolutamente claro que lo esencial no es, pues, lo primero (lo inmediato), sino lo segundo (lo mediato). Prueba irrefutable de ello es que mientras el tema puramente sancionatorio es recogido por el Código Penal (norma de inferior jerarquía) el carácter resocializador de la pena es incorporado directamente por la Constitución (norma de mayor jerarquía).<br /><br />Aplicado este mismo razonamiento a lo que se suele calificar como “pena de muerte”, salta a la vista que mientras con cualquier otra modalidad de pena, se cumple integralmente con todos los objetivos que le acompañan (por lo menos teóricamente), con aquella, lo considerado más importante o más relevante, esto es, el carácter resocializador, simplemente queda vedado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn9" name="_ftnref9">[8]</a>. Quien es condenado a la consabida “pena de muerte”, es simplemente castigado mas no así, resocializado.<br /><br />Como tendremos oportunidad de apreciarlo posteriormente, esta incoherencia es tanto más evidente en aquellos sistemas jurídicos que, como el nuestro, se afilian a una orientación de corte personalista, donde la dignidad aparece como un valor incuestionablemente superior, que al Estado y a la sociedad corresponde promover.<br /><br />Creemos por consiguiente que si se habla de un significado jurídico de la “pena de muerte”, este simplemente encierra una contradicción interna irresoluble. O es pena carente de objetivos mediatos (únicamente una sanción) o es simplemente la muerte disfrazada grotescamente de formula jurídica. Ante ello y como veremos luego, más que hablar de una pena, debería hablarse de una medida excepcional. Con esta última se podría estar o no de acuerdo, pero difícilmente convalidarla como una opción a título de pena.<br /><br /><br /><strong>III. La “pena de muerte” en el Derecho comparado.<br /></strong><br />Si se tuviese que hacer un balance respecto de los Estados en los que hoy en día se aplica la pena de muerte, sea de forma total o parcial, decididamente la balanza se inclinaría en favor de la paulatina corriente abolicionista<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn10" name="_ftnref10">[9]</a>.<br /><br />Al margen de que en el periodo de la postguerra se haya experimentado una fase de rebrote que podríamos calificar de reinstitucionalizadora e independientemente de que todavía existan diversos Estados que arrojan un alarmante índice de ejecuciones extrajudiciales<a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn11" name="_ftnref11">[10]</a>, es un hecho incontrovertible que desde la perspectiva estrictamente jurídica, la tendencia observada marcha por el lado de un progresivo decrecimiento de dicha figura, sea porque se ha procedido a su prohibición absoluta (Alemania, Holanda, Austria, Dinamarca, Portugal, Suecia, Colombia, Panamá, Chile, etc.), sea porque su procedencia sólo se admite en hipótesis en estricto excepcionales (España, Italia, Suiza, Perú, etc.)<br /><br />Esta tendencia incluso ha dejado de ser un problema reservado al ámbito estrictamente interno de los Estados, para pasar a configurarse como una de las banderas más emblemáticas del derecho internacional y particularmente, del derecho internacional de los Derechos Humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn12" name="_ftnref12">[11]</a>, donde hasta ahora, sigue siendo la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, una fuente decisiva, en lo que respecta a los alcances interpretativos de las legislaciones de los Estados que han abolido la “pena de muerte” o de aquellos otros que, de modo restringido, aún la mantienen, conforme lo veremos especialmente por referencia al caso peruano.<br /><br />Precisamente porque las cosas son del modo descrito, no deja de sorprender de que en nuestro país se venga alentando desde hace algún tiempo, una suerte de marcha en retroceso hacia posiciones que se creían desde hace mucho tiempo superadas. Y sorprende doblemente el comprobar el contraste entre la voluntad de adscribirse a lo previsto en grandes declaraciones y la inútil necesidad de promover posiciones mortícolas a sabiendas de la previsible nulidad de decisiones en tal sentido.<br /><br />Aunque como veremos luego, las causas de este fenómeno puedan ser diversas, queda claro que quien quiera postular tal tipo de direccionamiento, en poco o nada ha de servirle el referente comparativo y ni siquiera el hecho de que quienes aún promueven dicha orientación lo hagan en muchos casos, con argumentos en extremo efectistas.<br /><br /><br /><strong>IV. El régimen de la “pena de muerte” en la Constitución peruana.<br /></strong><br />Como decíamos al principio, el tema de la llamada “pena de muerte”, se presta a serias discusiones en el caso peruano. Conviene detenerse en las que consideramos principales.<br /><br /><strong>1. La muerte como pena dentro de un sistema constitucional personalista. La implicancia de la dignidad humana.</strong><br /><br />Mas allá de la discusión de quienes comulgan con la aplicación de la sanción capital y aquellos otros que la niegan en cualquiera de sus formas, es un hecho bastante perceptible que en nuestro medio, resulta poco frecuente argumentar –pese a la importancia que tiene– acerca de la coherencia que puede o no implicar la supresión de la vida como una forma de pena, dentro de un sistema constitucional, que es –según lo recordamos al principio de este trabajo– eminentemente personalista.<br /><br />En efecto, aunque es pacífico asumir que cualquier tipo o modalidad de pena tiene por objetivo inmediato el castigar a quien infringe los bienes o valores jurídicos tutelados por la ley, no suele ser muy común, por lo menos desde la perspectiva constitucional, orientar el análisis de las diversas sanciones en función de los principios de reeducación, rehabilitación y reincorporación del individuo a la sociedad, no obstante que, dentro de una perspectiva eminentemente resocializadora, aquellos constituyen los objetivos mediatos o ulteriores de semejantes medidas<a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn13" name="_ftnref13">[12]</a>.<br /><br />Esta falta de tratamiento o referencia adecuada no deja de preocupar, porque si de acuerdo a las más modernas orientaciones del Derecho, son esos objetivos mediatos o ulteriores, prioritarios en cuanto a importancia, creemos el tema de la pena no puede reducirse al aspecto puramente sancionatorio, sin que aquel no adolezca en demasía, de una insuficiencia en cuanto al enfoque y de una distorsión o incongruencia en cuanto a los principios con los que la Constitución debería ser interpretada.<br /><br />Cuando el inciso 22) del artículo 139, de la Constitución, ha establecido que “...el régimen penitenciario, tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”, no cabe asumir tal aseveración como una suerte de proposición meramente programática. Tal premisa, evidentemente, no solo responde a la idea amplia o extensiva que, de las finalidades de una pena, tiene el derecho contemporáneo, sino que aquella se basa y concuerda plenamente con la concepción personalista de la norma fundamental y dentro de la misma, con el principio de dignidad que le es inherente.<br /><br />Es en función de dicha orientación que se reconoce sobre la persona que ha delinquido la posibilidad de una resocialización como única oportunidad de reencontrarse consigo misma, en cuanto objetivo real de la sociedad y del Estado.<br /><br />Tal vez mejor argumento que este último, no se pueda individualizar a los efectos de comprender la razón básica por la que la pena no es un simple castigo, sino una opción indiscutible de reconciliarse con los valores que una vez se transgredió.<br /><br />Para un sistema constitucional donde la persona es lo fundamental y la dignidad un principio incuestionable, el penado, al margen de resultar legítimamente castigado, siempre será un ser humano con oportunidades, antes que un objeto de venganza o de absoluta indiferencia.<br /><br />Dentro de esta misma lógica, puede perfectamente avisorarse, que si se habla de la supresión de la vida como una forma de pena, ello sería en no poca medida incongruente, desde que los objetivos prioritarios de la pena son, como hemos visto, totalmente distintos e incompatibles con la muerte. La cercenación de la vida, no debe olvidarse, elimina por completo cualquier posibilidad ulterior de reencuentro del individuo con sus valores y, lejos de ello, solo es una muestra de que el castigo, cuando no la venganza institucionalizada, pretende anteponerse como amenaza latente que rompe o burla los esquemas de un modelo en teoría resocializador.<br /><br />Ante tal constatación, cabría preguntarse, si en nuestros días conviene seguir hablando, por lo menos gramaticalmente, de una “pena de muerte” cuando la pena como se ha dicho, no tiene nada que ver o es incompatible con la muerte misma.<br /><br />Una respuesta o alternativa aproximativa sería entonces la de proscribir jurídicamente la terminología, reservando únicamente la idea extrema de su procedencia, para el supuesto, de suyo excepcional, que la Constitución permite y por consecuencia de aquello, hablar con más propiedad de una “medida excepcional de supresión de la vida”, antes que de una verdadera o auténtica pena o medida sancionatoria.<br /><br /><strong>2. Del régimen de la Constitución peruana de 1979 al régimen de la Constitución de 1993. ¿Un caso de contradicción constitucional?</strong><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn14" name="_ftnref14">[13]</a><br /><br />Al igual como ocurre con la Constitución vigente, el tema de la sanción capital también fue materia de tratamiento por la Carta predecesora. Ello no obstante es un hecho inobjetable que si la Constitución Política de 1979 estableció en su artículo 235 que la “pena de muerte” solo era procedente en el caso de delito de traición a la patria cometido durante la secuela de una guerra exterior, y el artículo 140 de la vigente Constitución de 1993, dispuso que los alcances de la “pena de muerte” pueden estar referidos tanto al delito de traición a la patria cometido en caso de guerra (en general), como al delito de terrorismo (en cualquier circunstancia), ha habido, por lo menos objetiva o formalmente, una ampliación del tratamiento jurídico constitucional de dicha medida sancionatoria y hemos pasado de un régimen propiamente restrictivo a uno que podríamos identificar como “semirestrictivo”.<br /><br />Sin embargo, muy al margen del cambio operado, como se ha dicho, indiscutiblemente real observado desde la óptica estrictamente normativa, es un hecho igual de irrefutable que vistas las cosas desde el panorama de la praxis jurídica o realidad constitucional, las cosas, no parecen resultar en estricto determinantes<br /><br />En efecto, problema capital que desde sus inicios quedó sin solución alguna y que al parecer, sigue resultando latente si de consecuencias se trata, es que al producirse la variación en el tratamiento regulativo de la referida medida sancionatoria, se dejo de lado que el consabido régimen jurídico, por lo menos en este específico tema, no podía en su momento ser materia de cambio o variación alguna. Salvo que se cumpliera con el procedimiento preestablecido por la antigua carta, (hipótesis que por cierto y por razones perfectamente conocidas no sucedió<a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn15" name="_ftnref15">[14]</a>) la posibilidad de modificarla en el extremo concerniente con la “pena de muerte”, se encontraba definitivamente vedada o francamente proscrita.<br /><br />Si bien la Constitución de 1979 reconocía el tratamiento de la “pena de muerte” específicamente en su artículo 235 y era evidente que, por lo menos para efectos internos, cualquier conclusión respecto de los alcances de dicho dispositivo, había que buscarlo preferentemente o antes que nada a la luz de su contenido como el de otros artículos concordantes como el 1 y 2 inciso 1), concernientes con la finalidad del Estado y la sociedad así como con el derecho a la vida; para efectos externos y tomando en consideración que el artículo 105 de nuestra carta precedente, había reconocido inobjetablemente rango constitucional a los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos suscritos por nuestro país, era igualmente notorio que cualquier posibilidad de variación en la materia referida, por el sólo hecho de estar relacionada con el derecho a la vida, exigía un enfoque desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn16" name="_ftnref16">[15]</a>.<br /><br />A tales efectos y partiendo del hecho elemental que la Convención Americana de Derechos Humanos (justamente una de las normas internacionales de rango constitucional) había establecido en su artículo 4.2 que cuando se trate de los países que no han abolido la pena de muerte (el Perú, no la había abolido de modo total) “Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente” e incluso en su artículo 4.3, que “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido” (lo que podría interpretarse como referido a casi todos los delitos previstos en nuestro ordenamiento interno); el camino regular a seguir, si de lo que se trataba era de ampliar el régimen aplicativo de la sanción capital por parte de nuestro Estado, pasaba obligatoriamente por la denuncia del respectivo instrumento internacional (artículo 78 de la Convención), lo que por cierto no aconteció en momento alguno, como tampoco y dicho sea de paso, acontece hasta nuestros días<a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn17" name="_ftnref17">[16]</a>.<br /><br />Bien es cierto que la argumentación a la que suele apelarse en aras de justificar la omisión en los procedimientos respecto de la decisión de ampliar los alcances de la “pena de muerte”, toma como referencia directa la voluntad del pueblo expresada en la nueva Constitución del año 1993. Sin embargo el que ello haya operado de tal modo no supone para nada que el tema de juridicidad específicamente de dicha medida haya quedado saldado. Muy por el contrario, somos de la opinión que el Estado no sólo no podía eludir la obligación internacional a la que se comprometió con dicho instrumento sino que al otorgarle motuo propio la consabida jerarquía constitucional estaba condicionando cualquier posibilidad ulterior de variación regulativa dentro de una idea similar o francamente idéntica, a la que ocurre con las llamadas, cláusulas pétreas o inmodificables<a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn18" name="_ftnref18">[17]</a> (las ideas manejadas en los anteriormente citados artículos 4.2 y 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, son en este mismo sentido, determinantes).<br /><br />Ahora bien, vistas las cosas ya no desde la óptica de la Carta de 1979, sino desde la perspectiva que nos ofrece la Constitución de 1993, existe, muy a pesar de la conclusión inmediata o anticipada que aquí se ha consignado, una situación en la que muy poco se ha reparado y que aunque resulte paradójico, analizada con algún detenimiento podría llevarnos bastante lejos de la anunciada tésis semirestrictiva en torno de la “pena de muerte”, e incluso, acercarnos decisivamente al temperamento restrictivo manejado por la carta precedente.<br /><br />Digamos de una vez, que si bien la ampliación en el tratamiento de la sanción capital, es lo que aparece de primera intención, al mismo tiempo pareciera que a raíz de ciertos aspectos de la misma Constitución, no se hubiese cerrado la idea de proscripción extensiva de la “pena de muerte” y no obstante con lenguaje distinto, existiera, como se ha indicado, una suerte de temperamento similar al de la carta de 1979. Que esto naturalmente podría tomarse como contradictorio, es natural, desde que hemos reconocido que objetivamente se ha admitido la ampliación en el tratamiento aplicativo de la “pena de muerte”, sin embargo, si nos adentramos al análisis integral de la norma concerniente con el tema como de alguna otra, (habida cuenta que se trata de extraer conclusiones sobre la base de una interpretación sistemática ), podremos en alguna forma corroborar lo antes señalado.<br /><br />En efecto, aunque nadie discute que conforme al artículo 140 de la nueva Constitución se afirma textualmente que “La pena de muerte sólo puede aplicarse por delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo....”, con igual lógica, tampoco se puede ni se debe discutir que dicha aplicación opera “...conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”.<br /><br />Conviene preguntarse entonces ¿cuáles son esas leyes y esos tratados de los que el Perú es parte obligada? Pues sin duda son bastantes, pero que sepamos, el tema de la “pena de muerte” ha sido abordado directamente y de modo central por la ya citada Convención Americana de Derechos Humanos y dicho instrumento internacional, del que nuestro país es parte obligada, no desde 1993, sino desde 1978 (recordemos incluso, que la carta de 1979, volvió a ratificar el citado instrumento en su Disposición General y Transitoria Décimo Sexta), proscribió, como ya se ha dicho, la posibilidad de ampliar los alcances de la sanción que nos ocupa.<br /><br />Bajo dicha lógica ¿es admisible que nuestro país, proclame la ampliación de la “pena de muerte” –porque sin duda es una ampliación en relación con la Carta precedente- y al mismo tiempo sostenga que la aplicación de la misma opera de acuerdo con los tratados de los que forma parte como Estado, cuando justamente aquellos dicen todo contrario de lo que se pretende proclamar? ¿No es acaso contradictorio que se condicione la procedencia de una medida a lo que disponen instrumentos internacionales, precisamente, cuando estos niegan de antemano los alcances de esa medida?<br /><br />Pues si admitimos el aparente absurdo en el que nos ha colocado la nueva Carta, tendríamos que buscar a renglón seguido una formula jurídica destinada a superarlo. Una primera solución podría ser la técnica de prelación entre normas constitucionales, que supone asumir que cierta parte del precepto comprometido es constitucional y que la otra no lo es, con lo cual nos encontraríamos ante el caso de una norma constitucional parcialmente inconstitucional<a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn19" name="_ftnref19">[18]</a> y una segunda, quizás la más directa (y también menos conflictiva) que supondría aplicar la misma técnica interpretativa que la Constitución impone para casos relativos a derechos y que en la comentada hipótesis, por el hecho de estar referida al derecho a la vida y a sus eventuales restricciones, obligaría a asumir de modo excluyente el criterio de la Convención Americana de Derechos Humanos en aplicación estricta de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra vigente Constitución y según la cual “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.<br /><br />Poco importaría en tal circunstancia, el que la misma carta fundamental haya otorgado rango legal a los instrumentos internacionales<a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn20" name="_ftnref20">[19]</a> y entre ellos, a la Convención, pues si por mandato de sus propias cláusulas el contenido esencial de cada derecho o libertad ha de sustentarse en la pauta directriz señalada por el derecho internacional de los derechos humanos, es inobjetable que la aplicación de la “pena de muerte” para casos distintos a los que en su día previó la Constitución del año 1979, sería poco menos que un simple enunciado.<br /><br />Esta conclusión, que no necesariamente puede ser compartida por muchos, parece sin embargo consolidarse en nuestra propia realidad, pues si hasta la fecha no se ha venido aplicando la sanción capital en nuestro medio, no empero permitirlo la nueva carta, ello tiene que responder a alguna razón especial, sobre la que se hace legitimo el pronunciarse, claro esta muy al margen de que quiera o no reconocerse tal aseveración por parte del Estado.<br /><br /><strong>3. Interpretación de los casos de procedencia de la “pena de muerte” en la nueva Constitución</strong><br /><br />Como se ha señalado con anterioridad, desde el punto de vista estrictamente formal, son dos los casos, en los que el artículo 140 de nuestra Constitución se coloca a los efectos de individualizar la procedencia de la sanción supresora de la vida.<br /><br />Esta norma determina de modo taxativo que “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo...”<br /><br />La regla general es pues implícita y tiene un inexcusable sesgo prohibitivo. La frase “La pena de muerte sólo puede aplicarse”, indica limitación, abstención frente a las excepciones que a continuación se indican. Estas a su vez se refieren a dos supuestos perfectamente diferenciables. Por un lado “el delito de traición a la patria en caso de guerra”, y por el otro, “el de terrorismo”. Mientras que en el caso del primer tipo de delito se describe el contexto necesario dentro del que aquel se produce, en el segundo tipo de delito, en cambio, se prescinde de referencia explícita a la situación dentro de la que dicha conducta necesariamente acontece.<br /><br />Precisados los elementos que se desprenden de la citada norma, necesario resulta, a renglón seguido, delimitar los ingredientes conceptuales que posee cada uno.<br /><br />Al margen de que con la “pena de muerte” exista una controversia de concepción, según lo que se ha visto anteriormente, se puede sin embargo, desde el punto de vista estrictamente positivo, coincidir en una preliminar aproximación. Se trata, en puridad, de una medida tradicionalmente entendida como castigo extremo al que apela el Estado y que limita en absoluto el derecho a la vida de aquellas personas sobre quienes se aplica. Esta, por otra parte, es una elemental idea con la que todo interprete puede coincidir por su simpleza y que por lo mismo no ofrece discusiones, desde que no se esta valorando si es justa o no, sino simplemente describiendo el modo como se le asume desde el ángulo formal.<br /><br />No ocurre lo mismo, y hay que recalcarlo, con las ideas de “traición a la patria” y de “guerra”, por un lado y de “terrorismo”, por otro, habida cuenta que, por sus propios alcances, aquellas bien pueden prestarse, como de hecho a ocurrido en la realidad, a ciertas desviaciones conceptuales, cuando quien se supone deben interpretarlas o desarrollarlas con responsabilidad, no asume su rol dentro de parámetros mínimamente lógicos o sensatamente razonables<a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn21" name="_ftnref21">[20]</a>.<br /><br />La noción de traición a la patria, sin duda, implica la presencia de una conducta grave, cuyo resultado dañoso repercute sobre la integridad, seguridad o existencia de la República. Al menos eso es lo que puede deducirse de una lectura integral de los artículos 66 y 67 del Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo N.° 961) que son, a estos efectos, la principal fuente de referencia, por ser el fuero castrense el encargado de reprimir la comisión de éste tipo de delito<a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn22" name="_ftnref22">[21]</a>.<br /><br />Sin embargo, si por suponer un conjunto de variables, dicha conducta va a interpretarse con discrecionalidad absoluta, y por ende, el legislador va a consignar como delito de traición a la patria, comportamientos que nada tienen que ver con el daño directo o indirecto a la integridad, seguridad o existencia de la República, se estaría incurriendo en una manifiesta arbitrariedad normativa cuando no, en una solapada burla del texto constitucional. No pues por genérico, tal enunciado va a dejar en libertad irrestricta al legislador. Siempre existe, en cualquier circunstancia, un elemento de sentido común o razonabilidad, como condicionante de la potestad legislativa y reglamentaria<a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn23" name="_ftnref23">[22]</a>. En tal sentido, que un acto de tomar las armas contra la República o de someter la misma a alguna soberanía extranjera, sea considerado delito de traición a la patria, no nos parece –ni es desde luego- inválido, pero que pueda ser considerado semejante delito, ofender a una autoridad castrense, o peor aún, discrepar ideológicamente con quienes gobiernan, si sería, de darse el caso, una evidente aberración.<br /><br />El concepto de guerra, no deja de ser igualmente problemático<a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn24" name="_ftnref24">[23]</a>. Aunque normalmente debería ser entendido como un conflicto de naturaleza externa, donde existe una agresión de un Estado contra otro, y donde por consiguiente, se exigiría la presencia de un ejército con iguales (o similares) condiciones bélicas al del Estado agredido<a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn25" name="_ftnref25">[24]</a>, sin embargo, al no haberse efectuado ningún tipo de precisión respecto de sus alcances, bien podría dar cabida no solo a la posibilidad de que se le pueda entender como conflicto con incidencias en estricto internas, sino a que por el mismo puedan asumirse todo tipo de variables, sin ningún estándar mínimo de intensidad.<br /><br />El problema se complica en la medida en que el propio Código de Justicia Militar que actualmente nos rige, habilita hasta tres posibilidades interpretativas en relación a los contextos en los que se puede cometer el delito de traición a la patria. En una primera se habla de “conflicto armado internacional” (primer párrafo del artículo 66), en una segunda se habla de “guerra exterior” (último párrafo del artículo 66) y en una tercera de supuestos en los “que no exista guerra exterior ni conflicto armado internacional” (artículo 67)<a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn26" name="_ftnref26">[25]</a>.<br /><br />Aunque a la luz de dichos dispositivos pareciera optarse por una formula en la que sólo específicas figuras del delito traición a la patria, podrían ser la que en determinados contextos de conflicto, habilitarían la sanción capital, resulta evidente que tales premisas, en rigor, nacidas de la ley, podrían verse en cualquier momento trastocadas si por vía de una simple reforma legislativa, se legitimara la sanción capital de una forma, digamos mucho más omnicomprensiva<br /><br />A pesar de tan defectuosa redacción, somos de la opinión que aunque la Constitución no define lo que es una guerra, ni los alcances de la misma, el sentido común impone que por tal nomenclatura, sólo puedan resultar permisivas aquellas situaciones en las que quien agrede, puede, por su naturaleza, comprometer la existencia del país que resulta agredido. Admitir otra cosa, podría llevar al absurdo de concebir una guerra, donde solo existe comportamiento unilateral de personas, sin ningún referente mínimo de peligrosidad<a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn27" name="_ftnref27">[26]</a>.<br /><br />Conviene agregar, dentro de este primer supuesto constitucional, que así como las ideas de traición a la patria y de guerra, deben ser interpretadas dentro de parámetros mínimamente razonables, tampoco debe omitirse la idea de tipicidad impregnada en el precepto examinado.<br /><br />Al margen de que la conducta descrita tenga un evidente rango constitucional, queda claro que por su contenido, también pertenece al derecho penal, en la medida que califica un delito y reconoce una sanción respecto de quienes en aquel incurran<a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn28" name="_ftnref28">[27]</a>. Por consiguiente, si de lo que se trata es de interpretarla, no cabe ni consideraciones sesgadas ni mucho menos analógicas deducciones.<br /><br />Esta constatación llevaría a desestimar por inconstitucionales las ideas según las cuales, sería legítimo aplicar la “pena de muerte” sobre quienes, pese a ser traidores a la patria, no cometan esos delitos durante la secuela de una guerra, de igual manera que a descalificar por semejante causa, una pretensión supresora de la vida a propósito de un conflicto verdadero, en el que se hallan cometido infracciones de diversa índole, pero no precisamente, vinculadas con las conductas típicas de traición a la patria<a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn29" name="_ftnref29">[28]</a>.<br /><br />El segundo supuesto de procedencia de la “pena de muerte” es, como ya se adelanto, el de terrorismo. Al margen de que, aquel haya quedado invalidado a la luz de lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos (lo mismo puede decirse del tema de la guerra, como concepto absolutamente genérico), resulta evidente que desde el punto de vista estrictamente formal, aquél tampoco puede suponer, una concepción aperturista donde por tal conducta se asimilen todo tipo de variables delictivas.<br /><br />Es evidente que aunque otra cosa nos haya venido diciendo la realidad (sobre todo la vivida en las décadas de los años 80 y 90), el terrorismo es una figura que desde el punto de vista de su caracterización, resulta harto compleja de determinar. Sin embargo, aún asumiendo como un hecho lo complicado de tales problemas, ello no legitima, el que por tal calificativo pueda entenderse conductas que nada tengan que ver con una conducta de tal magnitud. Los delitos en otras palabras pueden ser muchos, como diversos pueden ser los que puedan considerarse mas graves. Mas de dicha lectura no se sigue, que lo grave sea sinónimo de terrorismo como parecen creerlo algunos legisladores.<br /><br />En nuestra opinión, resulta pues totalmente inconstitucional, que por terrorismo se asimile comportamientos como el secuestro por bandas comunes, o los delitos de homicidio calificado practicados con armas de guerra, como ocurrió hace unos pocos años atrás<a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn30" name="_ftnref30">[29]</a>. Que dichas figuras delictivas, resultan graves, no cabe la menor duda, como no cabe duda que severa debe ser la sanción a aplicarse bajo tales circunstancias, pero que so pretexto de habilitar una calificación como la comentada, se les incorpore a una legislación antiterrorista es algo que carece de todo sentido común y por lo mismo, del consabido sustento constitucional.<br /><br /><strong>4. Ponderación de las hipótesis habilitantes de la “pena de muerte”<br /></strong><br />Precisado el sentido correcto con el que entendemos debe interpretarse los alcances del artículo 140 del texto fundamental, cabe pronunciarse en torno de la ponderación que podría practicarse respecto de los supuestos habilitantes de la sanción supresora de la vida.<br /><br />Una lectura rápida del precepto en cuestión podría llevar a la consideración de que tal y cual se encuentra redactado, podría entrar en una aparente controversia con el artículo 1 de la norma fundamental que, como es sabido, considera a la defensa de la persona humana así como al respeto de su dignidad, como el fin supremo de la sociedad y del Estado (incluso con el artículo, 2 inciso 1 que, como se sabe, reconoce el derecho a la vida<a title="" style="mso-footnote-id: ftn31" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn31" name="_ftnref31">[30]</a>). Podría señalarse que un dispositivo con tales contenidos, convertiría necesariamente al condenado a la sanción capital en un medio o instrumento, tras la idea de que su extirpación del mundo se legitimaría, tanto para evitar como para reprimir ya sea a quienes traicionan al Estado durante el curso de una guerra, o a quienes incurren en un delito tan grave y repudiable como el terrorismo.<br /><br />Frente a tan inmediata aseveración, se hace necesario puntualizar que, la única forma de determinar si existe o no una hipotética incongruencia constitucional, pasa necesariamente por examinar, caso por caso, la orientación de los principios valores constitucionales eventualmente comprometidos.<br /><br />En dicho contexto, lo primero que habría que precisar es que al incorporarse la llamada pena de muerte en nuestro ordenamiento no se esta asumiendo para nada una figura que pueda reputarse como ordinaria. Se trata, según se ha señalado precedentemente, de una opción absolutamente excepcional, no solo frente al objetivo fundamental que persigue el Estado y su sociedad, sino frente al mas importante de todos los derechos que es la vida.<br /><br />Hay que reparar sin embargo, que cuando la Constitución reconoce como finalidad del Estado y su sociedad la consabida protección a la persona y el respeto de su dignidad, lo hace sobre el supuesto de la existencia del propio sistema que diseña, no sobre la idea de que al mismo se le amenace o peor aún, se le destruya.<br /><br />Por lo mismo, si como consecuencia de la voluntad de un individuo –concretamente la de aquel que aparece como traidor a la patria durante una guerra o la de quien comete delito de terrorismo- pudiera ponerse en peligro no solo la existencia del Estado sino (y fundamentalmente) la existencia de las personas que integran la sociedad y no se diera una fórmula que evitara semejante peligro, la Constitución en el fondo, podría contener la destrucción del mismo sistema y la orientación finalista que de antemano propone.<br /><br />Creemos que entre la fórmula, en extremo idealista, de garantizar la vida de quien no tiene ningún interés en la suya propia ni menos en la de millones de personas que integran su sociedad, como tampoco en la existencia de su propio Estado, y aquella otra fórmula que recoge la norma fundamental, la más razonable o justa, por lo menos en el supuesto del delito de traición a la patria, es precisamente la última. No vemos razón válida por la que el Estado tenga que subordinar la balanza a favor de quien no esta de acuerdo con que se le considere como un fin por su condición de persona, dejando en cambio abierto un peligro latente, sobre aquellos otros que integrando la sociedad, aspiran a ser considerados efectivamente como objetivos o finalidades a propósito de los cuales se estructura todo el sistema constitucional.<br /><br />Más allá de convicciones patrióticas que son en alguna forma. las que inspiraron la redacción de éste artículo 140, creemos pues que la justicia, impone preferir la defensa de millones de vidas, frente a la defensa de una sola, que pretende desconocer la que corresponde a los integrantes de su sociedad. Por consiguiente, nos ratificamos en que la sanción supresora de la vida, en éstos casos, por demás extremos, aparece como legítima.<br /><br />Queda claro, sin embargo, que este enjuiciamiento se hace sobre la base del contenido formal de la Constitución, pues una vez más reiteramos, que conforme lo dispone la Convención Americana de Derechos Humanos, el tema jurídicamente tiene una sola respuesta: Solo cabe la “pena de muerte” por delito de traición a la patria cometido durante la secuela de una guerra exterior. No así, en definitiva, en supuestos distintos a los estrictamente señalados.<br /><br /><br /><strong>V. Los recientes intentos de “aplicar” la “pena de muerte” para casos de terrorismo y de ampliarla para los casos de violación de menores </strong><br /><br />En la medida en que el debate sobre la procedencia de la “pena de muerte” es regenerativo, en cada época que ciertos delitos graves se vuelven frecuentes, no es extraño que se haya planteado desde ciertos escenarios (en su mayoría políticos) la posibilidad de su “aplicación” para casos de terrorismo o de su ampliación para casos de atentados sexuales contra menores de edad.<br />Acorde con lo que aquí se ha expuesto, somos del criterio que en uno y otro supuesto, estaríamos hablando de ampliaciones en el régimen de la citada sanción y por ende de situaciones inobjetablemente inconstitucionales. </div><div align="justify"><br />Mas allá de tal enjuiciamiento, convendría sin embargo y muy brevemente, detenerse en el análisis de los riesgos potenciales que tras la postulación de tales propuestas se esconden. Aunque el enfoque de los mismos, no necesariamente tiene que ver con aspectos constitucionales, podría sin embargo, desde ciertos ángulos de reflexión, incidir sobre algunos tópicos que si son propios de la norma fundamental. </div><div align="justify"><br />Queda claro para empezar, que cuando se postula la aplicación de la “pena de muerte” como una medida de represión de delitos graves, se omite considerar que la alternativa sancionadora resulta insuficiente si no va acompañada de fórmulas destinadas a prevenir la criminalidad. Pensar como piensan algunos, que porque la “pena de muerte” se aplica, va acabarse de raíz con el terrorismo o con los violadores, es caer en una absoluta ingenuidad. </div><div align="justify"><br />No existe en ninguna parte donde de haya instituido, referente alguno que permita acreditar que los delitos han desaparecido o siquiera, que se han disminuido, por el hecho de aplicarse la sanción capital. Lo que si existe y por desgracia es una cada vez más creciente presencia de errores judiciales provocados por la presión y el atolondramiento que genera una opinión pública necrológicamente incentivada por el fanatismo pasionista. </div><div align="justify"><br />En épocas en las que enceguecimiento se convierte en regla y el raciocinio en excepción, los estrados judiciales, antes que escenarios de Justicia, se transforman en campos de delirio donde la arbitrariedad gobierna, cuando la condena es casi un hecho desde que se inicia el proceso. Como dirían algunos, no caben dudas ni murmuraciones cuando el colectivo social se pronuncio tras el sólo y único expediente de la imputación grave. Como la atrocidad de los delitos es palpable, la “pena de muerte” es sólo cuestión de reacción y por supuesto de un tiempo que si se dilata, antes que un respiro para la reflexión, es motivo de rechazo y de acrecentamiento del deseo mortícola. </div><div align="justify"><br />Pero no sólo se trata del riesgo inevitable que provocan los errores judiciales, evidentemente insubsanables en el caso de la “pena de muerte”, se trata también de reparar en la mente del delincuente, fanática en el caso del terrorista verdadero, distorsionada y enferma en el caso del violador. </div><div align="justify"><br />Para nadie es un secreto que aplicar la sanción capital sobre un terrorista en potencia, es casi como otorgarle un escapulario, un premio honorífico a su trayectoria. Más que un castigo por las atrocidades cometidas es percibido como la cúspide indiscutible con la que éste aspira terminar su sangrienta carrera. </div><div align="justify"><br />Si lo que se quiere es frenar el fanatismo con un mecanismo igual de fanático, mucho tememos que la sanción capital, antes que un antídoto, termine convirtiéndose en parte de la enfermedad. El fuego no se combate con fuego ni aquí ni en ninguna parte, como todavía y lamentablemente parecen creerlo algunos. Si desde ahora no lo aprendemos, nos costará mucho y por desgracia a total destiempo, el asimilarlo. </div><div align="justify"><br />Aunque el contexto es diferente en el caso del violador, entendemos que la fórmula mortícola es igual de equivocada. La “pena de muerte” no sólo no va a reparar absolutamente nada, sino que va a contribuir a acrecentar los odios y resentimientos. Ni la más cruel de las sanciones, por más desfogadora que parezca, va a devolver la vida y la dignidad de una niña o niño cruelmente ultrajados<a title="" style="mso-footnote-id: ftn32" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftn32" name="_ftnref32">[31]</a>. </div><div align="justify"><br />Si frente al terrorismo el repudio social y la correlativa desesperación por hacer Justicia resultan acrecentados, el panorama se vuelve, mucho más radical en el caso del presunto violador. Ni el más contundente de los alegatos será elemento suficiente, si la sed de encontrar un culpable, por anticipado, no se ha visto satisfecha. </div><div align="justify"><br />En un escenario como el descrito, poco es lo que ha de esperarse de una Justicia como la nuestra, tan propensa e inveteradamente acostumbrada a las presiones de toda índole. Bastara con que la prensa involucre a una persona de un delito tan horrendo, para que su titulo de “monstruo”, automaticamente ganado, termine siendo refrendado frente al patíbulo.<br />¿Que hacer frente a estas hipotéticas realidades? </div><div align="justify"><br />Pues sin que se opte por una fórmula que sustituya la represión por la indiferencia, somos de la idea que el Estado, sin que tenga por que aferrarse a la perspectiva mortícola, debe fortalecer los mecanismos sancionatorios al máximo, proscribiendo beneficios para quienes por la naturaleza de sus delitos, no lo merezcan. </div><div align="justify"><br />No se trata por consiguiente de que tras prescindirse de la muerte como pena, el delincuente terrorista o el despreciable violador vayan a resultar favorecidos. En absoluto. Si algo les espera a tan repulsivos sujetos, es una condena inobjetable, severa por sus efectos y aleccionadora por su extensión. </div><div align="justify"><br />Pero la elección es esa. Un castigo contundente y real para quienes se lo merezcan como fórmula de compensación verdadera por el daño que inflingieron, pero también la garantía que, desde el Estado, se les dará la oportunidad, si aún se puede, de resocializarse, como demostración de que la Justicia y el ser humano están por encima de los desvaríos criminales.<br /><br />-------------------------------------------------------------------<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref1" name="_ftn1">*</a> Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Cfr. Sáenz Dávalos, Luis. “Tratamiento constitucional de la vida”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho. Año II, N.° 9-10, Lima, 1993, pp. 143 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> Sobre el tema existe bibliografía abundante, no siempre y como es obvio suponer, desde la perspectiva estrictamente constitucional. Cfr. Barbero Santos, M; Berdrugo, I. y Berinstain. A. La pena de muerte. 6 Respuestas. Madrid, 1978; Barbero Santos, Marino. Pena de muerte (El ocaso de un mito). Depalma, Buenos Aires, 1985; Blázquez Fernández, N. Estado de Derecho y pena de muerte. Noticias, Madrid, 1989. Salado Osuna, Ana. La pena de muerte en Derecho Internacional: Una excepción al derecho a la vida. Tecnos S.A., Madrid, 1999. En nuestro medio puede consultarse: Álvarez Ganoza, Pedro. Origen y trayectoria de la aplicación de la pena de muerte en la Historia del Derecho Peruano. Época Republicana 1821-1937 y algunos antecedentes coloniales. Dorhca, Lima, 1974; Hurtado Pozo, José. “Pena de muerte y política criminal en el Perú”. En: AA.VV. La Nueva Constitución y el Derecho Penal. Grupo Nacional Peruano. Asociación Internacional de Derecho Penal, Lima, 1980 (pp. 99-134) García Sayán, Diego. “El Derecho a la vida y la pena de muerte”. En: Socialismo y Participación. N.° 23, Lima, 1983, pp. 77-84; Azabache, César. “Sobre la Pena de Muerte”. En: La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales N.° 10, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 67 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref4" name="_ftn4">[3]</a> Aunque argumentaciones como las esbozadas suelen utilizarse como justificativo de ciertas tendencias mortícolas, la historia no suele ser un buen referente si de lo que se trata es de legitimar todo tipo de instituciones. Muchas de ellas han caído con el paso de los años (la esclavitud por ejemplo) y otras tantas se aprestan a seguir un camino semejante. Raciocinio similar puede aplicarse en torno a las presuntas insuficiencias del Derecho. Nadie duda de que sean una verdad incontrastable en muchos casos, pero de allí a desconocer el efecto que el manejo instrumental del Derecho proporciona en pro de la Justicia y el resto de valores jurídicos, hay una distancia demasiado grande que hoy nadie se atrevería a ignorar.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref5" name="_ftn5">[4]</a> Cfr. AA.VV. La Pena de muerte. Un enfoque pluridisciplinario (Memoria del Coloquio Internacional). Comisión Nacional de Derechos Humanos - Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1993, pp. 5 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref6" name="_ftn6">[5]</a> Cfr. Álvarez García, Francisco Javier. Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional español. Comares, Granada, 2001, pp. 87 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref7" name="_ftn7">[6]</a> Cfr. Mapelli Caffarena, Borja. “El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional”. En: Rivera, I. (Coordinador) Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J. M. Bosch, Barcelona, 1994, 19-20.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref8" name="_ftn8">[7]</a> Cfr. Arnau Olivé, Marina y Sabaté Sales, Anna. “Del suplicio a la reeducación: La finalidad resocializadora de la pena”. En: Rivera, I. (Coordinador) Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales. J. M. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 211 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref9" name="_ftn9">[8]</a> Cfr. Melgar, Carlos Enrique. “La Pena de muerte: O es pena o es muerte”. En: El Fiscal. Órgano del Ministerio Público. Año 2; N.° 11, Lima, agosto-setiembre de 1986, pp. 16-20.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref10" name="_ftn10">[9]</a> Cfr. Barbero Santos, Marino. Pena de Muerte (El ocaso de un mito), pp. 159 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref11" name="_ftn11">[10]</a> Cfr. López Rey, Manuel. Criminalidad y abuso de poder. Tecnos S.A., Madrid, 1983, pp. 85 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref12" name="_ftn12">[11]</a> Cfr. Salado Osuna, Ana. La pena de muerte en Derecho Internacional... Op. cit., pp. 55 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref13" name="_ftn13">[12]</a> No compartimos en este específico aspecto la observación del profesor Enrique Bernales Ballesteros para quien habría diferencia entre finalidades de la pena y finalidades del régimen penitenciario (Cfr. La Constitución de 1993. Análisis comparado; pp. 663-664). A nuestro juicio, el régimen penitenciario existe porque hay penas, no pudiendo afirmarse que mientras aquellas van por un lado, este marcha por otro. Son en todo caso las concepciones tradicionalmente represivas las que no quieren ver en la pena otra cosa que no sea un castigo como reacción del Estado frente a los delitos y a quienes los cometen.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref14" name="_ftn14">[13]</a> Cfr. Sáenz Dávalos, Luis. “De los alcances restrictivos de la pena de muerte en la Constitución de 1979 a los alcances semirestrictivos de dicha medida sancionatoria en la Constitución de 1993. ¿Contradicciones a superar?”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI, N.° 19, Trujillo, febrero de 2001, pp. I y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref15" name="_ftn15">[14]</a> Como bien se recordará, el 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto Fujimori Fujimori , tomó una serie de decisiones que implicaron el apartamiento de hecho o de facto del orden constitucional inaugurado con la Carta Constitucional del año 1979 y la instauración, primero, de un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional y, posteriormente, de un nuevo gobierno constitucional, tras la aprobación de la Carta Política de 1993.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref16" name="_ftn16">[15]</a> Cabe recordar que poco antes de someterse a referéndum el texto constitucional de 1993, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuló a iniciativa propia y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos una consulta respecto de los efectos jurídicos que a nivel internacional pudiese tener la aprobación por un Estado de una ley que violase manifiestamente las obligaciones que el Estado contrajo al ratificar la Convención e incluso respecto de las responsabilidades de los funcionarios o agentes al dar cumplimiento a leyes de la naturaleza señalada. El tema de fondo, por cierto, era justamente el concerniente con la pena de muerte, no obstante lo cual, la propia Corte optaría por enfocar la solicitud no desde una perspectiva directa o específica (esto es, como referida a la pena de muerte en particular) sino desde el plano abstracto o general (como referido a cualquier tipo de caso) y dentro del cual dejo claramente señalado que la expedición de leyes contrarias a las obligaciones asumidas por el Estado al adherirse o ratificar la Convención constituiría una violación de esta además de una responsabilidad internacional por parte del Estado en el caso de que la citada violación afecte derechos y libertades protegidos. Por otra parte, y en el caso del cumplimiento por parte de agentes o funcionarios estatales de leyes contrarias a la Convención existiría igualmente responsabilidad internacional tanto para el Estado como para quienes a nombre del mismo ejecuten tales actos en el caso de que los mismos constituyan crímenes internacionales. Sobre el particular: Edgar Carpio Marcos. “La cláusula de la pena de muerte en una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Violación de la Convención y responsabilidad internacional)” En: Apuntes de Derecho. Revista de Investigación Jurídica. Año I, N.° 1; Lima, 1996, pp. 281 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref17" name="_ftn17">[16]</a> Ello no empero el fracasado intento de retiro de nuestro Estado de la Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues en tales circunstancias, tampoco se configuró una denuncia total o parcial de la Convención Americana de Derechos Humanos.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref18" name="_ftn18">[17]</a> Como es bien sabido existen ciertas cláusulas constitucionales que aparecen como especialmente sobreprotegidas frente a la posibilidad de su reforma. A diferencia de otras normas constitucionales que pueden variar con acudir al procedimiento especial previsto por la norma fundamental, con las cláusulas pétreas existe un sentido de irreformabilidad, que permite predicar la inconstitucionalidad de aquellas reformas que las desconozcan. Sobre el tema: Sáenz Dávalos, Luis. “Los límites materiales de una reforma constitucional”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho. N.° 5, Lima, 1992, pp. 80-84.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref19" name="_ftn19">[18]</a> Cfr. Bachof, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais. Livraria Almedina, Coimbra, 1994. Sobre el tema también puede verse: Sáenz Dávalos, Luis. “Los límites materiales de una reforma constitucional”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho. N.° 5, Lima, 1992, pp. 89 y ss.; Carpio Marcos, Edgar. “Jurisdicción constitucional y la inconstitucionalidad de las normas constitucionales”. En: El Jurista. Revista Peruana de Derecho. N.° 11-12, Lima, 1995, pp. 13 y ss. Mendoza Escalante, Mijail. Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Gráfica Bellido S.R.L., Lima, 2000, pp. 211-215.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref20" name="_ftn20">[19]</a> Cfr. Sáenz Dávalos, Luis. “El dilema de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en la nueva Constitución”. En: Revista Jurídica. Órgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad, N.° 134; Trujillo, enero 1996-julio 1999, pp. 737 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref21" name="_ftn21">[20]</a> Este riesgo interpretativo ya lo intuía hace algunos años y respecto de la Carta de 1979, el penalista José Hurtado Pozo. Vid. “Pena de muerte y política...”; en la obra colectiva La Nueva Constitución y el Derecho Penal; cit., pp. 130-132. Con mayor razón y como veremos inmediatamente, las palabras advertidas resultaron casi proféticas.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref22" name="_ftn22">[21]</a> Sobre el procesamiento y juzgamiento militar por delito de traición a la patria en caso de guerra exterior, bajo el marco de la Constitución de 1979 y el entonces vigente Código de Justicia Militar (Decreto Ley N.° 23214) puede verse: Sáenz Dávalos, Luis. “Jurisdicción común vs. jurisdicción militar (Reflexiones sobre la controversia funcional)”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N.° 5, CAJ, Lima, 1990, pp. 56-57.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref23" name="_ftn23">[22]</a> Sobre la doctrina de la razonabilidad se puede consultar de preferencia: Linares, Juan Francisco. Razonabilidad de las leyes (El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina). Segunda edición, Astrea, Buenos Aires, 1970; Alonso García, Enrique. La interpretación de la Constitución. CEC, Madrid, 1984, pp. 203 y ss.; Carrasco Perera, Ángel. “El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N.° 11, CEC, Madrid, mayo-agosto de 1984, pp. 39-106; Linares Quintana, Segundo. Tratado de interpretación constitucional (Principios. Métodos y enfoques para la aplicación de las Constituciones), Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pp. 559-578. Por otra parte, el principio de la razonabilidad, explícitamente reconocido en la última parte del artículo 200 de nuestra vigente Constitución, también puede predicarse respecto de la tarea legiferante, como se deduce de su Artículo 118, inciso 8, ya que este obliga explícitamente a no transgredir ni desnaturalizar las leyes. Por lo demás, similar criterio puede predicarse respecto de las leyes con relación a la Constitución misma.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref24" name="_ftn24">[23]</a> Cfr. Higuera Guimera, Juan Felipe. La previsión constitucional de la pena de muerte (Comentario al art. 15, segundo inciso de la Constitución española de 1978). Bosch, Barcelona, 1980, pp. 50 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref25" name="_ftn25">[24]</a> Dicha interpretación era más plausible con el artículo 235 contenido en la Constitución de 1979.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn26" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref26" name="_ftn26">[25]</a> En realidad el Código se presta a ciertas confusiones., fundamentalmente por falta de precisión conceptual. No sólo no se define lo que es una guerra exterior y por correlato, lo que sería una guerra interior, sino que tampoco se dice nada acerca del llamado “conflicto armado internacional” que, en apariencia (y si nos atenemos a su simple nomenclatura) pareciera ser lo mismo que la guerra exterior. En todo caso, podría especularse que mientras la guerra (por lo menos exterior) estaría asociada a la presencia de Estados considerados estrictamente como tales, el llamado conflicto armado internacional involucraría grupos humanos, no precisamente reconocidos como Estados. Similar criterio, podría darse, también para el supuesto de las guerras internas que podrían involucrar diversas variantes (colectivos autónomos, grupos no reconocidos, etc.)<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn27" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref27" name="_ftn27">[26]</a> Cfr. Sáenz Dávalos, Luis. “Jurisdicción común vs. jurisdicción...”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N.° 5, CAJ, Lima, 1990, pp. 57.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn28" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref28" name="_ftn28">[27]</a> Y particularmente pertenece al derecho penal privativo donde el juzgamiento no puede pasar por alto el principio de legalidad y tipicidad que nuestra Constitución, aún vigente, reconoce en el inciso 20, literal d de su artículo 2 y según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Basta con leer el Artículo III perteneciente al Título Preliminar del Código de Justicia Militar Policial para corroborarlo. Cfr. Sáenz Dávalos, Luis. “Jurisdicción...”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N.° 5, Lima, 1990, pp. 57 (nota 4).<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn29" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref29" name="_ftn29">[28]</a> Ejemplos gráficos lo podrían constituir la idea de aplicar la pena de muerte respecto de quienes sean declarados traidores a la patria durante la secuela de un enfrentamiento carente de gravedad, o la idea de aplicar similar sanción, sobre quienes habiendo atravesado por un periodo de guerra, no hayan cometido sino delitos o infracciones de poca relevancia.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn30" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref30" name="_ftn30">[29]</a> Recuérdese la demanda de inconstitucionalidad promovida ante el Tribunal Constitucional contra el paquete de legislación antiterrorista y la Sentencia recaída en dicha causa (Exp. N.° 010-2002-AI/TC) en la que precisamente se examino los excesos legislativos en la manera de concebir tipos penales como los concernientes con la traición a la patria y el propio delito de terrorismo. Sobre el tema el interesante trabajo del profesor Donayre Montesinos, Christian. Tribunales Militares y Constitución en el Perú. Apuntes sobre una reforma pendiente. Jurista, Lima, 2006, pp. 138 y ss.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn31" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref31" name="_ftn31">[30]</a> No en vano hay quienes estiman que cuando una Constitución reconoce el derecho a la vida a la par que incorpora la pena de muerte, en el fondo instaura un derecho de matar por parte del Estado. Cfr. Martínez Moran, Narciso. “El derecho a la vida en la Constitución Española de 1978 y en Derecho Comparado: Aborto, pena de muerte, eutanasia y eugenesia”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, pp. 178-179.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn32" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=1945500772627491628#_ftnref32" name="_ftn32">[31]</a> Sobre la sanción capital como fórmula represiva del delito de violación nos hemos pronunciado en un reciente trabajo: Cfr. Sáenz Dávalos, Luis. “Pena de muerte: Mucho ruido, poca reflexión”. En: Normas Legales. Análisis Jurídico. Tomo 364, septiembre de 2006, pp. 185 y ss.</div>Revista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1945500772627491628.post-38630420350499618662007-11-25T17:13:00.000-08:002008-07-20T16:28:21.070-07:00Resención<div align="justify"><strong>Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor. </strong><br /><strong>Mendoza Escalante, Mijail </strong><br /><strong>Serie Tesis & Monografías </strong><br /><strong>Palestra Editores </strong></div><div align="justify"><strong>Lima, 2007</strong><br /><br />El destacado profesor Mijail Mendoza nos entrega, con el sello Palestra Editores, la tesis de Doctorado que sustentó en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, referida a los conflictos entre las libertades de expresión e información y el derecho al honor.<br /><br />Tomando como base los postulados del profesor Robert Alexy<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> –en la línea ya seguida por Carlos Bernal Pulido<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> y Laura Clericó<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>– Mendoza expone los planteamientos principales sobre la estructura de los derechos fundamentales, y afirma que el esquema analítico con el que se describen las “intervenciones” (impedimentos, afectaciones y eliminaciones) en el contenido protegido de los derechos fundamentales (ámbito iusfundamental prima facie protegido), pese a que fue construido inicialmente para dar cuenta de las agresiones provenientes del poder público, puede aplicarse también para analizar los conflictos (colisiones) que se producen entre los derechos fundamentales ejercidos por particulares.<br /><br />En este punto vale la pena recordar que la doctrina europea encontró dificultades para entender cómo una garantía de las personas frente al Estado –los derechos fundamentales– pueden también oponerse a otros seres humanos y funcionar como límite para el ejercicio de los propios derechos. Al respecto, Mijail Mendoza ya ha explicado anteriormente<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> que los derechos fundamentales tienen una eficacia horizontal directa, que vinculan a los particulares y, ergo, pueden ser vulnerados por estos. En esta ocasión, al realizar el estudio analítico de esta posible afectación entre privados, el autor señala que estos conflictos iusfundamentales (en sentido estricto y concreto<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>) se producen cuando el sentido deóntico (los mandatos) de un derecho en ejercicio se contrapone al de otro; es decir, cuando una actuación es permitida por un derecho, pero simulatáneamente prohibida por otro. Así visto, con respecto al derecho intervenido (el derecho que recibe la afectación), el ejercicio del derecho interviniente es equiparable –en términos analíticos– a una intervención iusfundamental (en el sentido expuesto por Alexy), prescindiendo del origen de estatal o privado de la afectación. En suma, el autor señala que el esquema formal (analítico, estructural) de intervención es el mismo tratándose de intromisiones del poder público o de intromisiones de particulares.<br /><br />Asimismo, a pesar que la doctrina y la jurisprudencia dominantes señalan que las intervenciones al contenido protegido de los derechos han de resolverse utilizando el test de proporcionalidad –tan difundido en nuestro medio–, Mendoza nos recuerda que la subsunción también es un método para resolver conflictos jurídicos, incluyendo los iusfundamentales. Al respecto, y luego de analizar la producción jurisprudencial de Alemania y España referida a los conflictos entre las libertades de expresión e información y el derecho a la intimidad, explica que estas colisiones fueron resueltas, en la práctica, formulando pautas generales para determinar la prevalencia de algunos de los derechos en casos concretos, con lo que se habrían creado “condiciones de precedencia”. Estas permitirían resolver los conflictos a través de subsunciones: así, se habrían subsumido los casos de conflicto a las reglas antes establecidas por los referidos tribunales, donde las condiciones de precedencia (normas adscritas) harían la función de premisa mayor, el supuesto conflictivo de premisa menor, y la solución del caso sería la conclusión.<br /><br />Asimismo, otro aporte de esta obra es la utilización decidida de la variable “intensidad de la intervención” en la resolución de los conflictos. Para el autor, en los casos de conflicto –específicamente el conflicto entre la libertad de expresión e información y el derecho a al honor–, debe valorarse la magnitud de la intervención (que puede ser leve, grave o gravísima), a afectos de determinar los alcances de la lesión y de su reparación. Mijail Mendoza señala que para determinar la intensidad de la intervención deben valorarse la aptitud que tiene la intervención para ocasionar daño (acto de intervención) y el grado de daño que esta intervención produce (significado de la intervención), detallando el esquema analítico correspondiente. Con esta herramienta, la obra propone finalmente un “modelo renovado” para resolver los conflictos entre la libertad de expresión e información y el derecho a al honor, debiéndose considerar a estos efectos: (a) la incidencia en el principio de dignidad humana, (b) los exámenes de idoneidad y necesidad, (c) el análisis significado de la expresión acusada de lesiva –en caso de duda– y (d) la variable intensidad de la intervención.<br /><br />Tras lo anotado, <em>Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor</em> es una obra valiosa, no solo por ser la primera de largo aliento de un autor peruano que asume la teoría estructural de los derechos fundamentales, sino sobre todo por sus concretos aportes en ese ámbito de la dogmática; así tenemos, a saber, el análisis de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares desde una perspectiva analítica, el señalamiento de la subsunción como método para la resolución de conflictos iusfundamentales, así como el empleo decidido de la variable “intensidad” para definir la prevalencia, caso por caso, entre derechos que coliden.<br /><br />Juan Manuel Sosa</div>Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional<br /><br />------------------------------------------------------------------<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> De Robert Alexy, consideramos sobre todo referenciales a efectos de esta recensión: <em>Teoría de los derechos fundamentales</em>. (Traducción de E. Garzón Valdés) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. En: <em>Revista Española de Derecho Constitucional</em>. (Traducción de C. Bernal Pulido) N.º 66, 2002; <em>Teoría de la Argumentación Jurídica. Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica</em>. (Traducción de M. Atienza e I. Espejo) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989 (actualmente hay una edición ampliada por Palestra, Lima, 2007). Asimismo y de lectura algo más sencilla: <em>Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios</em>. (Traducción de C. Bernal Pulido) Universidad Externado de Colombia, 1997.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Del autor, principalmente sus libros <em>El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador</em>. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002; y <em>El derecho de los derechos</em>. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> De Laura Clérico, discípula directa de Alexy al igual que Carlos Bernal, suele citarse su <em>Die Struktur der Verhältnismäßigkeit</em>. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000 (en castellano: La estructura de la proporcionalidad)<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales” En: <em>Pensamiento constitucional</em>. Año XI, N.º 11, MDC-PUCP, 2006; también “Los efectos horizontales de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano” [en línea] Ponencia presentada al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, organizado por la Universidad de Sevilla entre los días 3 al 5 de diciembre de 2003. En: <a href="http://www.congreso.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/MijailMendoza.pdf">www.congreso.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/MijailMendoza.pdf</a> [2007, 4 de agosto]<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Por conflicto en sentido estricto se entiende a la colisión entre dos o más derechos fundamentales (y no entre derechos fundamentales con otros bienes constitucionales, como principios o valores –colisión iusfundamental en sentido lato–). Además, por conflicto concreto se hace referencia a la colisión de derechos en ejercicio, y no solo de sus ámbitos normativos (o abstractos).<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref6" name="_ftn6"></a><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref7" name="_ftn7"></a><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref8" name="_ftn8"></a><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=3863042035049961866#_ftnref10" name="_ftn10"></a>Revista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-1945500772627491628.post-28506948436912099742007-11-25T10:56:00.001-08:002008-06-12T13:44:55.093-07:00Resumen de sentencia<p><strong>CASO "Dirección Regional de Pesqueria de la Libertad"<br /><br /><br /></strong>Erick Garcia Cerron<a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=2850694843691209974#_ftn1" name="_ftnref1">*</a></p><p align="justify"><br />En el expediente Nº 4853-2004-PA/TC, mediante recurso extraordinario interpuesto por la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad contra la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, la sentencia del 19 de abril de 2007 estableció los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo”. Para ello desarrollo en su sentencia: </p><p align="justify"><br />1.- Exposición de las reglas del “amparo contra amparo” antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional Conforme la sentencia recaída en el expediente N.º 200-2002-AA/TC se establecieron cinco reglas para restringir el uso del amparo como medio para cuestionar lo resuelto en otro proceso de amparo. Así sólo es posible admitir un “amparo contra amparo”: a) Cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y esté probada de modo fehaciente por el actor; b) Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso que se cuestiona y aquellos hayan resultado insuficientes para el propósito corrector; c) Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el fondo, puesto que con el segundo amparo sólo se puede poner en tela de juicio cuestiones estrictamente formales; d) Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva estimatoria, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y e) Cuando se trate de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de aquellas emanadas del Tribunal Constitucional. </p><p align="justify"><br />2.- El fundamento constitucional y naturaleza excepcional del “amparo contra amparo” Conforme se desprende del artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional, no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar “(...) una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”. No obstante, el TC ha establecido que “la posibilidad del “amparo contra amparo” tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se establece que el Amparo “(…) no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. Entendiendo esta disposición restrictiva referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones. De esta tesis deriva la naturaleza excepcional del “amparo contra amparo” pues se debe tratar de una trasgresión manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones u omisiones de los órganos judiciales que permitan al Tribunal Constitucional constatar fácilmente que dichos actos u omisiones trascienden el ámbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional. En consecuencia, de violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales durante el trámite de un proceso constitucional y que tengan directa vinculación con la decisión final de las instancias judiciales. Dado que el proceso constitucional de “amparo contra amparo” se configura como una excepción dentro de la excepción, los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de la acreditación que se presente a fin de que uso excepcional sólo podrá en base a ciertas reglas. Principios jurídico e institucional que respaldan esta tesis son: a) El principio de seguridad jurídica, b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales c) El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos. d) Finalmente después de haberse resuelto un proceso de “amparo contra amparo”, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte . </p><p align="justify"><br />3.- Los supuestos procesales y sustanciales del “amparo contra amparo” Conforme estableció en el expediente N.° 200-2002-AA/TC, una de la reglas para la procedencia del “amparo contra amparo”, señalaba que sólo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. El “amparo contra amparo” no debe habilitarse en función de que el fallo en el primer amparo sea estimatorio o desestimatorio, sino en función de si puede acreditarse o no un agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de la actuación de los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea tal que desnaturalice la propia tutela que deba prestarse a través de su actuación. En principio es razonable que tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitación se haya producido una violación manifiesta a un derecho constitucional, el “amparo contra amparo” resulta una opción válida a efectos de optimizar la defensa de los derechos fundamentales. a través de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, paradójicamente, una nueva afectación. </p><p align="justify"><br />§ Primer supuesto: sentencias estimatorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales En este caso, el hecho de que se haya dictado una sentencia de segundo grado estimando la pretensión contenida en la demanda de amparo, no la hace per se inimpugnable a través de un nuevo proceso de amparo. Se debe dar un agravio manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo. La afectación debe ser de tal intensidad que desnaturalice la propia decisión estimatoria, volviéndola inconstitucional y por tanto, carente de la condición de cosa juzgada en la que formalmente se pueda amparar. Conforme ha establecido el TC (Exp. N.° 3179-2004-AA/TC), la protección de los derechos fundamentales vía un nuevo proceso de amparo no se agota en los aspectos formales, toda vez que el “amparo contra amparo” comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afectación de cualquier derecho fundamental; esto es,“(...) comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)”. De este modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental. </p><p align="justify"><br />§ Segundo supuesto: sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del T.P. del C.P.C. una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución Las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado. </p><p align="justify"><br />§ Tercer supuesto: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio. Si bien es cierto que, tratándose de resoluciones desestimatorias siempre está abierta la posibilidad de interponer un recurso de agravio constitucional (artículo 18 del Código Procesal Constitucional), permitiendo en estos casos que sea el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en última y definitiva instancia, también lo es que los terceros que resulten afectados ilegítima y directamente por dichas resoluciones no tendrían tal posibilidad en la medida en que su actuación como parte en el proceso haya sido denegada o simplemente no haya podido ser acreditada por desconocimiento de dicho trámite judicial. En este sentido el “amparo contra amparo” habilita al tercero afectado, cuya participación haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por desconocimiento probado, éste no haya tenido ocasión de solicitar su intervención en el trámite del primer proceso. Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolución desestimatoria de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha participado en el primer proceso, bien por no haber sido admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trámite al no habérsele notificado como correspondía en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisión desestimatoria de segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habérsele notificado oportunamente la sentencia desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada. </p><p align="justify"><br />4.- Las nuevas reglas del “amparo contra amparo” Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales. A) Regla procesal: La presente sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial. B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”, se deberá observar los siguientes presupuestos: Objeto. – Constituirá objeto del “amparo contra amparo”: a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional. b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio interesado, cuando éste, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional. c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales. </p><p align="justify"><br />Pretensión.– El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que ha sido objeto del primer amparo sólo si la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no procederá el “amparo contra amparo” por haberse configurado la cosa juzgada constitucional. También puede invocarse como pretensión en el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal. </p><p align="justify"><br />Sujetos legitimados.– Las personas legitimadas para interponer una demanda de “amparo contra amparo” son las siguientes: a) Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, podrán interponer una demanda de “amparo contra amparo” los directamente afectados, siempre que tal afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados por lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo. b) Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, podrá interponer una demanda de “amparo contra amparo” el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podrá interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo señalado supra, sólo se ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros. </p><p align="justify"><br />Juez competente.– A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo.<br /></p><p align="justify">------------------------------------------------------</p><p><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=1945500772627491628&postID=2850694843691209974#_ftnref1" name="_ftn1">*</a> Miembro del Taller de Derecho Constitucional<br /><br /><br /><br /><br /></p>Revista Electronica de Derecho Constitucionalhttp://www.blogger.com/profile/01336058299312711888noreply@blogger.com0